ADR: il punto sulle più recenti sentenze di merito

Questa settimana si propongono le decisioni che, in materia di ADR, si sono soffermate sulle seguenti tematiche o questioni: (i) mediazione obbligatoria, inosservanza del termine concesso dal giudice e improcedibilità della domanda; (ii) mediazione obbligatoria, giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e parte onerata; (iii) mediazione obbligatoria, giudizio di merito e spese del procedimento; (iv) mediazione obbligatoria, tentativo di conciliazione e verifica condizione di procedibilità; (v) mediazione obbligatoria e rappresentanza del difensore nel procedimento; (vi) consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite ed efficacia probatoria della relazione peritale; (vii) contratto di appalto, clausola compromissoria per arbitrato irrituale e ruolo degli arbitri.

A.D.R. – I PRINCIPI IN SINTESI

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sezione III civile, sentenza 10 febbraio 2023 n. 543
La sentenza riafferma che, in tema di mediazione obbligatoria, l'inosservanza del termine di quindici giorni assegnato dal giudice ex articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 per la presentazione della domanda di mediazione determina, in ragione della funzione che in concreto lo stesso adempie, l'improcedibilità del giudizio.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Foggia, sezione II civile, sentenza 15 marzo 2023 n. 733
La decisione riafferma che, nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo soggetti a mediazione obbligatoria, è il creditore opposto a dover esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione pena la declaratoria di improcedibilità del ricorso con contestuale revoca del decreto ingiuntivo opposto.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Torino, sezione VIII civile, sentenza 21 marzo 2023 n. 1230
La pronuncia ribadisce che la parte soccombente in un giudizio avente ad oggetto un'azione soggetta a mediazione obbligatoria può essere condannata a rimborsare al vincitore anche le spese da questo sostenute per l'esperimento del tentativo di conciliazione, in quanto qualificabili come esborsi ai sensi e per gli effetti dell'art. 91 del codice di rito.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Bari, sezione civile, sentenza 4 aprile 2023 n. 1188
Applicando un principio già enunciato dal giudice di legittimità per la mediazione delegata, la sentenza riafferma che, anche nella mediazione obbligatoria, ciò che rileva, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità della domanda giudiziale ex art. 5 del D.lgs. n. 28 del 2010, è l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Napoli, sezione IV civile, sentenza 13 aprile 2023 n. 3871
La decisione sanziona con l'improcedibilità della domanda l'irrituale conferimento del potere di rappresentanza nel procedimento di mediazione obbligatoria, riaffermando che occorre all'uopo una procura speciale sostanziale, che contenga il riferimento esplicito alla procedura in esame ed ai poteri conferiti al procuratore, ma che tuttavia non può essere autenticata da quest'ultimo come una normale procura "ad litem".

ATP/CONCILIAZIONE – Corte di Appello di Bari, sezione I civile, sentenza 17 aprile 2023 n. 591
La sentenza rimarca che, in sede di giudizio di merito, quando si formulano le richieste di prova, la parte può chiedere l'acquisizione agli atti della relazione depositata all'esito del procedimento di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite disciplinato dall'art. 696-bis c.p.c.

ARBITRATO IRRITUALE – Tribunale di Vicenza, sezione civile, sentenza 17 aprile 2023 n. 701
La decisione riafferma che la deduzione dell'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non comporta una questione di giurisdizione, derivando da essa, invece, l'improponibilità della domanda per rinuncia all'azione, atteso che, con l'arbitrato irrituale, è demandato agli arbitri lo svolgimento di una attività negoziale in sostituzione delle parti, e non certo l'esercizio di una funzione giurisdizionale.
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A.D.R. – IL MASSIMARIO

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Presentazione domanda di mediazione – Termine di quindici giorni assegnato dal giudice – Natura perentoria – Configurabilità – Fondamento – Inosservanza – Improcedibilità del giudizio. Fattispecie relativa a controversia insorta in materia di contratti bancari. (Cpc, articoli 152, 153, 154, 645, 648 e 653; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, l'inosservanza del termine di quindici giorni assegnato dal giudice ex articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 per la presentazione della domanda di mediazione determina, in ragione della funzione che in concreto lo stesso adempie, l'improcedibilità del giudizio. Infatti, benché la norma non attribuisca espressamente natura perentoria al termine in oggetto, tale natura va desunta implicitamente, considerata la severità della sanzione espressamente prevista in ipotesi di mancato esperimento della mediazione. Invero, apparirebbe assai strano che il legislatore, da un lato, abbia previsto la sanzione dell'improcedibilità per mancato esperimento della mediazione, prevedendo altresì che la stessa debba essere attivata nel termine di quindici giorni e dall'altro abbia voluto negare ogni rilevanza al mancato rispetto del suddetto termine (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il mancato pagamento di rate relative ad un contratto di finanziamento, il giudice adito, rilevato che la società opposta aveva promosso tardivamente il procedimento di mediazione obbligatoria, nonché, ove pur si ritenesse di carattere ordinatorio il predetto termine, l'assenza comunque anche di una tempestiva richiesta di rimessione in termini al fine di riattivare correttamente il procedimento medesimo, ha dichiarato improcedibile la domanda monitoria e revocato il decreto ingiuntivo opposto: quanto al regime delle spese di lite, tuttavia, tenuto conto del pregresso contrasto giurisprudenziale e dei dubbi interpretativi che lo hanno accompagnato, il giudice medesimo ha ritenuto sussistenti i presupposti per disporne l'integrale compensazione tra le parti).
Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sezione III civile, sentenza 10 febbraio 202, n. 543 – Giudice Sorgente

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Onere di esperire il tentativo obbligatorio – Parte opposta – Inosservanza – Conseguenze – Improcedibilità della domanda monitoria e revoca del decreto ingiuntivo opposto – Fattispecie relativa a controversia insorta in materia di contratti bancari. (Cpc, articoli 645, 648 e 653; Dlgs 28/2010, articolo 5)
Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1–bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso nel quadro di una controversia insorta in materia di contratti bancari, rilevato che la società opposta, non avendo depositato il verbale di mediazione, non aveva fornito prova di aver esperito il tentativo di mediazione obbligatoria, per espletare il quale era stata emessa apposita ordinanza comunicata ad entrambe le parti costituite dalla cancelleria, il giudice adito ha dichiarato improcedibile la domanda monitoria, revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato quest'ultima, in virtù dei principi di soccombenza e causalità, alla refusione delle spese di lite in favore di parte opponente). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 18 settembre, 2020, n. 19596).
Tribunale di Foggia, sezione II civile, sentenza 15 marzo 2023 n. 733 – Giudice Cice

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Rapporti con il giudizio civile – Parte soccombente – Condanna alla refusione anche delle spese del procedimento di mediazione obbligatoria – Sussistenza – Fondamento – Fattispecie relativa a controversia insorta in materia condominiale. (Cpc, articolo 91; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, in forza del principio della causalità, le spese connesse alla mediazione devono essere poste a carico della parte soccombente rientrando nel novero delle spese processuali di cui all'articolo 91 cod. proc. civ. Infatti, il rapporto tra la mediazione e processo civile non si limita ad una relazione "cronologica", necessaria ovvero facoltativa, implicando anche un necessario coordinamento tra l' attività svolta avanti al mediatore e quella dinanzi al giudice, sotto una pluralità di profili: pertanto, la condotta della parte nel corso della mediazione non può non avere ricadute nel successivo processo in termini di spese di lite, nel senso che la parte soccombente può essere condannata a rimborsare al vincitore anche le spese da questo sostenute per l'esperimento del tentativo obbligatorio, in quanto qualificabili come esborsi ai sensi e per gli effetti della citata disposizione (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio promosso da un Condominio nei confronti dell'ex amministratore per accertare l'inadempimento di quest'ultimo rispetto al cessato contratto di mandato, il giudice adito, nell'accogliere la domanda attorea volta ad ottenere la condanna alla restituzione di somme di pertinenza del condominio incamerate o pagate a terzi senza alcuna giustificazione, ha condannato il convenuto soccombente anche alla refusione delle spese del procedimento di mediazione obbligatoria ritualmente promosso dall'ente di gestione).
Tribunale di Torino, sezione VIII civile, sentenza 21 marzo 2023 n. 1230 – Giudice Peila

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità della domanda giudiziale – Utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione – Rilevanza – Fondamento – Fattispecie relativa a controversia insorta in materia di contratti bancari. (Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, ciò che rileva, ai fini dell'avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale, è l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice della procedura conciliativa, da intendersi quale primo incontro di mediazione delle parti innanzi al mediatore (Nel caso di specie, relativo ad una controversia soggetta a mediazione obbligatoria, rilevato che il primo incontro di mediazione era stato richiesto da parte attrice, quale parte onerata dell'incombente, solo mediante domanda formulata molto tempo dopo la prima udienza successiva alla concessione del termine assegnatole in corso di causa ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, ovvero quando la causa medesima era stata ormai rinviata per la precisazione delle conclusioni sulla questione preliminare di improcedibilità della domanda, il giudice adito ha dichiarato improcedibile il giudizio, con condanna dell'attrice anche alla refusione, in favore dei convenuti, delle spese di lite; nella circostanza, infatti, essendo l'attrice incorsa tanto nella violazione del termine di quindici giorni assegnatole per la presentazione della domanda di mediazione, quanto in quello entro cui doveva tenersi il primo incontro di mediazione, la condizione di procedibilità poteva dirsi definitivamente non soddisfatta, con definizione del processo in rito). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile II, sentenza 14 dicembre 2021, n. 40035).
Tribunale di Bari, sezione civile, sentenza 4 aprile 2023 n. 1188 – Giudice Napoliello

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Parti – Partecipazione al procedimento – Rappresentanza – Procura al difensore – Caratteri – Procura speciale sostanziale – Necessità – Procura priva della necessaria autentica – Conseguenze – Improcedibilità della domanda giudiziale – Fattispecie relativa a giudizio di impugnazione di delibera assembleare condominiale. (Cpc, articolo 83; Cc, articoli 1137 e 1393; Dlgs 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, pur essendo necessaria la presenza delle parti innanzi all'organismo di mediazione adito, quest'ultime che, per scelta o per impossibilità non possano partecipare personalmente al procedimento, possono farsi sostituire da una persona a propria scelta e, quindi, ma non solo, anche dal proprio difensore munito di procura speciale sostanziale. Tuttavia, in tale ultima ipotesi, ai fini del valido ed efficace conferimento del potere di rappresentanza, è necessario il rilascio di una procura speciale sostanziale, la quale contenga il riferimento esplicito alla procedura in esame ed ai poteri conferiti pur non potendo la stessa essere autenticata dal difensore come una normale procura "ad litem" (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di impugnazione di una delibera dell'assemblea condominiale, il giudice adito ha dichiarato l'improcedibilità della domanda, con condanna della condomina attrice anche al pagamento delle spese di lite in favore del Condominio convenuto; nella circostanza, infatti, in cui il procedimento di mediazione, promosso dall'attrice "ante causam", si era svolto alla presenza dei soli difensori, la stessa aveva prodotto una scrittura di parte contenente sì riferimenti alla procedura ed ai poteri conferiti, ma priva della necessaria autentica). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473; Cassazione, sezione civile III, sentenza 5 luglio 2019, n. 18068).
Tribunale di Napoli, sezione IV civile, sentenza 13 aprile 2023 n. 3871 – Giudice Valletta

Procedimento civile – Procedimento civile – Procedimenti di istruzione preventiva – Art. 696-bis c.p.c. – Consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite – Fallimento conciliazione – Relazione depositata dal consulente – Acquisizione agli atti del successivo giudizio di merito – Ammissibilità – Fondamento – Fattispecie relativa a controversia insorta in materia successoria. (Cpc, articolo 696-bis)
In tema di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite di cui all'articolo 696-bis cod. proc., una volta ammessa ed espletata la procedura, la regola sull'utilizzabilità delle risultanze dell'accertamento conseguitone è definita dal comma 5 della norma citata la quale stabilisce che "… Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito…". Ciò significa che, nel momento in cui viene instaurato il giudizio di merito e si formulano le richieste di prova, la parte può chiedere l'acquisizione agli atti della relazione depositata all'esito del giudizio preventivo (Nel caso di specie, la corte territoriale, nel rigettare il gravame, ha disatteso anche il motivo di impugnazione con cui gli appellanti avevano censurato la decisione gravata per aver il giudice a quo ritenuta raggiunta la prova della domanda di accertamento di nullità per difetto di forma della scheda testamentaria impugnata, mediante l'utilizzo delle conclusioni rassegnate dalla consulente nell'ambito del procedimento svoltosi ai sensi dell'articolo 696-bis cod. proc. civ., in particolare, gli stessi avevano dedotto che tale procedimento, essendo finalizzato esclusivamente a far verificare, prima del giudizio, lo stato dei luoghi o la qualità o, ancora, la condizione delle cose, non sarebbe stato pertanto idoneo, nella circostanza, alla verifica, della provenienza del testamento olografo dal "de cuius"; invero, osserva la pronuncia in epigrafe, una volta ammessa la produzione della consulenza tecnica già svolta in sede di accertamento tecnico preventivo, la stessa aveva acquisito lo stesso valore e la stessa efficacia probatoria dei mezzi di prova libera acquisiti nel corso del giudizio di merito).
Corte di Appello di Bari, sezione I civile, sentenza 17 aprile 2023 n. 591 – Presidente Mitola; Relatore Caserta

Procedimento civile – Arbitrato – Irrituale – Clausola compromissoria per arbitrato irrituale – Difetto di giurisdizione – Esclusione – Rinuncia convenzionale all'azione – Configurabilità – Fattispecie in tema di contratto di appalto. (Cc, articolo 1655; Cpc, articolo 808-ter)
Non comporta una questione di giurisdizione la deduzione della esistenza di un compromesso o di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, da essa derivando, invece, l'improponibilità della domanda per rinuncia all'azione, atteso che, con l'arbitrato irrituale, è demandato agli arbitri lo svolgimento di una attività negoziale in sostituzione delle parti, e non certo l'esercizio di una funzione giurisdizionale (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione ad un decreto ingiuntivo emesso per ottenere il pagamento del residuo corrispettivo reclamato per l'esecuzione di lavori oggetto di un contratto di appalto, accogliendo l'eccezione d'incompetenza del giudice ordinario, per la presenza, nel testo contrattuale, di clausola compromissoria per arbitrato irrituale tempestivamente sollevata dalla società opponente, il giudice adito, ha dichiarato improponibile la domanda monitoria, revocando il provvedimento monitorio e condannando la società opposta al pagamento, in favore di controparte, delle spese di lite). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 14 novembre 2002, n. 16044).
Tribunale di Vicenza, sezione civile, sentenza 17 aprile 2023 n. 701 – Giudice Colbacchini