Subentro nell'appalto, inammissibile la domanda cautelare per l'assunzione nell'impresa entrante che non adempie all'obbligo di assorbimento

Con ordinanza del 19 gennaio 2023, il Tribunale di Locri ha affrontato la vexata quaestio relativa all'ammissibilità della domanda cautelare diretta ad ottenere, in via d'urgenza, la condanna del datore di lavoro all'assunzione di un lavoratore che fonda il proprio diritto sulla clausola sociale prevista dal CCNL di categoria.

Questi i fatti.

Nell'ambito di un (supposto) cambio d'appalto, l'impresa uscente comunicava al lavoratore ricorrente la risoluzione del rapporto a seguito del passaggio dell'appalto ad altra azienda (nella specie, si trattava di un appalto comunale relativo alla gestione dei rifiuti). Seguiva un incontro di consultazione, promosso da una organizzazione sindacale, nell'ambito del quale quest'ultima trasmetteva all'impresa entrante l'elenco dei dipendenti in forza presso quella uscente e già assegnati all'appalto, chiedendone l'assorbimento ai sensi dell'art. 6 del CCNL di categoria (CCNL Fise Assoambiente).

A fronte della mancata assunzione da parte della impresa entrante, il lavoratore adiva, in via d'urgenza, il Tribunale di Locri, chiedendo la condanna di quest'ultima ad assumerlo, ai sensi della clausola di assorbimento prevista dal contratto collettivo, con conseguente pagamento delle retribuzioni e versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali medio tempore maturati.

Ritualmente costituitasi, l'impresa entrante chiedeva il rigetto del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile ed infondato, sia in fatto che in diritto. In particolare, la società resistente, oltre a contestare l'applicabilità al caso di specie della disciplina sul subentro nell'appalto di manodopera (trattandosi, invece, dell'esercizio di un potere amministrativo straordinario da parte di un committente pubblico), sollevava, in via pregiudiziale, l'eccezione di inammissibilità del ricorso per inconciliabilità della domanda proposta con il rito cautelare.

Accogliendo tale eccezione, il Tribunale ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso, giudicando che la domanda di accertamento del preteso diritto soggettivo del dipendente all'assunzione avesse natura costitutiva, determinando, in ipotesi di accoglimento, l'insorgere di un rapporto giuridico, inesistente sino alla pronuncia giudiziale. La natura costitutiva di tale domanda, al pari delle connesse domande di pagamento delle retribuzioni e versamento dei contributi, è stata ritenuta incompatibile con la sommarietà del procedimento cautelare.

Da un lato, la tipicità delle azioni costitutive induce a ritenere che esse debbano intendersi come rimedi eccezionali, esperibili soltanto mediante il giudizio ordinario di merito.

Dall'altro lato, secondo il Tribunale, ove fosse disposta, con ordinanza cautelare, la costituzione di un rapporto di lavoro, tale pronuncia, in ragione del suo immediato effetto anticipatorio di una pronuncia di merito, finirebbe per attribuire "efficacia perdurante" ad un diritto che, invece, è solo verosimilmente sussistente e richiede un accertamento con formula piena. Diversamente opinando, si giungerebbe all'insostenibile conseguenza, per la quale un provvedimento cautelare sarebbe capace di produrre immediatamente, senza che vi sia stata cognizione piena della sussistenza del diritto vantato, gli effetti di una futura pronuncia costitutiva.

Tale pronuncia si pone nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la proponibilità della domanda di costituzione del rapporto di lavoro nell'ambito del rito cautelare. Al riguardo, il Tribunale di Roma (ordinanza 13 gennaio 2017) ha precisato che "nell'ambito delle azioni costitutive è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. ove venga richiesta l'anticipazione non del provvedimento costitutivo quanto della soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva, sicché detto ricorso è inammissibile qualora abbia come unico oggetto l'accertamento del diritto dell'istante".

Del pari, secondo il Tribunale di Cuneo (ordinanza 19 aprile 2012), "le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente, proprio perché si eserciterebbe una funzione strutturalmente anticipatoria che produrrebbe subito quella stessa costituzione del rapporto giuridico che dovrebbe essere presumibilmente introdotto con la sentenza costitutiva, laddove il disposto dell'art. 700 c.p.c. presuppone l'attualità del diritto cautelando".

Nello stesso senso, vedasi anche Tribunale di Bergamo 7 febbraio 2011, Tribunale di Latina 30 marzo 2010, Tribunale di Bari 9 giugno 2008.

*a cura degli avv.ti Tommaso Targa e Leonardo Calella, Trifiro' & Partners - Avvocati

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