Appalti per la concessione di servizi, il Tribunale per le imprese non è competente
In materia di contratti pubblici, quando sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, la sezione specializzata in materia di imprese è competente solo per le controversie relative agli “appalti pubblici di servizi” di rilevanza comunitaria e non anche per quelle relative alle “concessione di servizi”. E quest'ultima figura contrattuale ricorre, a prescindere dal nome dato dalle parti al contratto, in presenza dell'assunzione del rischio di gestione da parte del privato. Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza 9139 depositata ieri.
La controversia - La decisione dei giudici di legittimità fa seguito ad un ricorso per regolamento necessario di competenza proposto da un comune lombardo in seguito ad una ordinanza del Tribunale di Bergamo che aveva ritenuto competente la sezione specializzata per le imprese del Tribunale di Brescia. La controversia in esame era sorta in seguito ad opposizione a decreto ingiuntivo emesso in favore di un comune lombardo da parte di una società con la quale l'ente pubblico aveva stipulato un contratto, definito dalle parti come contratto di appalto, per la gestione del servizio di distribuzione di gas.
Il Tribunale di Bergamo aveva ritenuto che tale contratto di appalto fosse da considerare di rilevanza comunitaria, ovvero “sopra soglia”ai sensi dell'articolo 215 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 163/2006). Da ciò ne seguiva la competenza della sezione specializzata per le imprese, così come previsto dall'articolo 2 del decreto competitività (Dl 1/2012).
Il comune non era dello stesso avviso e riteneva che il contratto fosse sotto soglia e che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, lo stesso doveva qualificarsi come “concessione di servizi” e perciò sottratto alla competenza esclusiva della sezione specializzata.
La competenza delle sezioni specializzate - I giudici di legittimità ricostruiscono le vicende legislative che hanno portato all'ampliamento della competenza esclusiva del Tribunale delle imprese, sezione specializzata dapprima in materia di proprietà industriale e intellettuale e passata con il decreto del 2012 a conoscere anche le controversie “relative a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria” in cui sia parte una società e nel caso in cui sussista la giurisdizione del giudice ordinario. Per la Corte, il «carattere derogatorio e quindi eccezionale della norma sulla competenza» non consente di estenderne la disciplina a figure contrattuali diverse da quelle espressamente richiamate. Dunque, la competenza della sezione specializzata sussiste solo per gli appalti di servizi e non anche per le concessioni di servizi.
La distinzione tra appalto e concessione - Ciò detto, la questione della qualificazione del contratto stipulato tra l'ente pubblico e la società rappresenta l'elemento decisivo per la definizione della controversia. Ebbene, la Cassazione, facendo proprie le conclusioni del Procuratore generale , ritiene che nel caso di specie il contratto di gestione del servizio di distribuzione di gas stipulato dal comune con il privato sia da considerare come una concessione di servizi, diversamente dal nome dato dalle parti in sede di stipula, per via della presenza nel contratto di un elemento tipico delle concessioni, ossia la previsione del pagamento in favore del comune di un canone annuo di affidamento espresso in percentuale fissa.
I giudici rimarcano le differenze tra le due tipologie contrattuali. Appalto di servizi e concessione di servizi sono sì accomunati tra loro «dall'omologia dell'oggetto materiale di affidamento», ma si distinguono per alcuni aspetti di fondamentale rilevanza: modalità di remunerazione, destinatario del servizio reso e soprattutto, come affermato dalla giurisprudenza europea e nazionale sul tema, rischio della gestione del servizio, che manca negli appalti, mentre viene «assunto integralmente o in misura significativa dalla controparte contrattuale» nelle concessioni.
Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza 6 maggio 2015 n. 9139
