Applicazione del foro del consumatore per il fideiussore persona fisica

Con l'ordinanza dell'8 maggio 2020 n. 8662, la Corte di Cassazione si è espressa sul tema oggetto di trattazione allineandosi all'impostazione fatta propria dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (v. ordinanza del 19 novembre 2015, causa C-74/15) secondo cui, se una persona fisica si è resa garante di una società di capitali per scopi estranei alla sua attività professionale/imprenditoriale, deve essere qualificata come consumatore e deve pertanto trovare applicazione la disciplina di tutela prevista nel Codice del Consumo.

Ciò in quanto il fatto che il beneficiario della garanzia sia una società di capitali - che per definizione persegue uno scopo di lucro - non esclude ex se che il fideiussore persona fisica possa essere inquadrato nelle vesti di un consumatore. E infatti, secondo la Suprema Corte "i requisiti soggettivi della applicabilità della disciplina legislativa consumeristica … devono essere valutati con riferimento alle parti [del rapporto di fideiussione], e non già del distinto contratto principale" intercorso tra il debitore garantito e il creditore.

Nel caso in cui il fideiussore persona fisica sia collegato alla società garantita, la Suprema Corte ha precisato che, ai fini della valutazione della natura di consumatore o meno, sia determinante verificare - caso per caso - l'entità della partecipazione al capitale sociale detenuta dal garante nonché l'eventuale svolgimento, da parte dello stesso, di incarichi gestori all'interno della società garantita.

Soltanto in presenza di una partecipazione rilevante detenuta nel capitale sociale della società garantita e/o di incarichi gestori ricoperti dal soggetto che si è reso garante può essere esclusa in capo al medesimo la qualifica di consumatore e - di converso - l'applicazione del foro del consumatore.

Peraltro, i principi di diritto testé esposti sono stati condivisi anche dalla giurisprudenza di merito emersa successivamente alla pronuncia in commento (cfr. inter alia Tribunale di Torino, 29 gennaio 2021 e 13 novembre 2020 , Tribunale di Bergamo, 9 ottobre 2020).

Da un punto di vista processuale, è opportuno osservare come il foro del consumatore sia esclusivo e speciale, sicché la clausola che stabilisca la competenza di un altro foro è presuntivamente vessatoria e quindi nulla (v. artt. 33 e 36 del Codice del Consumo).

Come noto, la disciplina di tutela del Codice del Consumo può essere validamente derogata dalle parti soltanto con clausole oggetto di idonea trattativa, caratterizzata dai requisiti della individualità, serietà ed effettività, con la precisazione che "incombe sul professionista il relativo onere probatorio e la mera approvazione per iscritto della clausola derogatoria del foro del consumatore è inidonea ai fini della prova positiva della trattativa" (cfr. Tribunale di Milano, 18 febbraio 2019, n. 1529).

Corollario di ciò è che il fideiussore persona fisica che si veda notificare un decreto ingiuntivo emesso da un Tribunale diverso da quello del proprio foro (e.g. foro convenzionale o foro del creditore), sulla base del principio espresso dall'ordinanza in oggetto, potrebbe - ricorrendo le condizioni appena esposte - opporsi vittoriosamente allo stesso, eccependo l'incompetenza del foro erroneamente scelto dal creditore garantito, e provocare l'integrale caducazione del decreto ingiuntivo opposto (cfr. Cass. Civ., 21 agosto 2012, n. 14594).

In tale contesto, il creditore garantito potrebbe essere, da un lato, condannato alla refusione delle spese di lite del giudizio di opposizione in favore del garante, e, dall'altro lato, costretto a dover ricorrere nuovamente alla tutela monitoria innanzi al Tribunale competente (i.e. il foro del consumatore) per costituirsi un valido titolo esecutivo sulla cui base agire nei confronti del garante.

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*A cura di Arturo Meglio, Pierluigi Vingolo e Luisa De Florio, Studio Legale Associato K&L Gates