Assunzione di partecipazioni in altre imprese, irrilevante il difetto di autorizzazione assembleare

Deve escludersi che l'eventuale difetto di autorizzazione assembleare alla assunzione di partecipazioni comportanti la responsabilità illimitata - prevista dall'articolo 2361, comma 2, del Cc per le società per azioni e applicabile anche a quelle a responsabilità limitata - possa mai comportare la inefficacia o la invalidità della partecipazione che comunque (nonostante tale difetto, appunto) sia stata in concreto assunta. Lo chiarisce la Cassazione con la ordinanza 13 gennaio 2021 n. 366. La norma di cui all'articolo 2361, comma 2, del Cc, infatti, attiene unicamente ai rapporti tra i soci e gli amministratori dell'ente, non anche ai rapporti tra quest'ultimo e i terzi. Argomentando diversamente la disposizione consentirebbe ai soci un troppo comodo modo per esonerarsi dalle conseguenze negative eventualmente derivanti dalla assunzione di partecipazioni in altri enti.

Il caso specifico
Nella specie dopo il fallimento di una società a responsabilità limitata era stata accertata la esistenza di una super società di fatto tra questa e una società in nome collettivo e quest'ultima nel fare opposizione al dichiarato fallimento avevano dedotto che la violazione dell'articolo 2361 del Cc rendeva inefficace la partecipazione, e precludeva, quindi, la riferibilità o imputabilità giuridica non dei singoli atti compiuti, ma della attività di impresa unitariamente considerata ed effettivamente svolta dagli amministratori.

Conforme a costante giurisprudenza della Suprema corte
Tra le varie pronunce simili: la partecipazione di una srl in una società di persone, anche di fatto, non richiede il rispetto della preventiva deliberazione autorizzativa dei soci, trattandosi di mero atto gestorio dell'organo amministrativo, con la conseguenza che l'efficacia dell'assunzione della partecipazione, in costanza dei necessari elementi idonei a configurare un rapporto societario, comporta la dichiarazione di fallimento della società di fatto così costituita, Cassazione, sentenza 13 giugno 2016 n. 12120, in Società, 2016, p. 166, con nota di Abete L., Il fallimento della supersocietà (di fatto) occulta: "controindicazioni" applicative; in Giur. it., 2017, p. 895, con nota di Riganti F., "Supersocietà" di fatto ed estensione del fallimento al socio s.r.l.; in Giurisprudenza commerciale, 2017, II, p. 637, con nota di Jorio A., Società di capitali socia di fatto e insolvenza; in Fallimento, 2016, p. 1189, con nota di Fimmanò F., Il fallimento ascendente della supersocietà di fatto in liquidazione per subordinazione delle società dominate.
Sempre nel senso che la partecipazione di una srl in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell'articolo 2361, comma 2, del Cc, dettato per le spa, e costituisce un atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, il quale non richiede - almeno allorché l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale (fattispecie estranea al caso di specie) - la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell'articolo 2479, comma 2, n. 5, del Cc; pertanto, accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da srl, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall'articolo 147, comma 1, legge fallimentare, senza necessità dell'accertamento della loro specifica insolvenza, Cassazione, sentenza 20 maggio 2016 n. 10507.
Nello stesso ordine di idee la partecipazione di una srl in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell'articolo 2361, comma 2, del Cc, dettato in tema di spa, e costituisce un atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, il quale non richiede la previa decisione autorizzativa dei soci ex articolo 2479, comma 2, n. 5 del Cc. L'efficace assunzione della partecipazione determina tutte le implicazioni conseguenti, compreso il possibile fallimento della società di fatto cui la srl abbia partecipato e della srl stessa, Cassazione, sentenza 21 gennaio 2016 n. 1095, in Giurisprudenza commerciale, 2018, II, p. 92, con nota di Fichera G. , Sulla violazione dei limiti dei poteri degli amministratori e sui suoi effetti nella partecipazione di società di capitali in società di persone; in Corriere giuridico, 2017, p. 63, con nota di Ghionni Crivelli Visconti P., La c.d. supersocietà tra società di capitali al primo (e parziale) vaglio della Cassazione; in Riv. dir. commerciale, 2017, II, p. 175, con nota di Valente V., Sull'applicazione analogica dell'art. 2361, comma 2, c.c. nelle società a responsabilità limitata; in Fallimento, 2016, p. 523, con nota di Angiolini F., Consulta e S.C. a confronto su partecipazione societaria di fatto e fallimento; in Giur. it., 2016, p. 1144, con note di Irrera M., La società di fatto tra società di capitali e di Cagnasso O., L'acquisto da parte della s.r.l. di una partecipazione a responsabilità illimitata; in Società, 2016, p. 460 con nota di Fimmanò F., L'estensione "inversa" del fallimento della supersocietà di fatto controllata ai soci S.r.l. controllanti e "subornati".

Gli orientamenti in sede di merito
Sempre nello stesso senso, in sede di merito si è affermato:
- la partecipazione di una srl a una società personale, segnatamente a una «supersocietà di fatto», non esige il rispetto dell'articolo 2361, comma 2, Cc, dettato per le spa, e costituisce atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, che non richiede - almeno allorché l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale - la previa decisione autorizzativa dei soci ai sensi dell'art. 2479, comma 2, n. 5, Cc, Tribunale di Bergamo, sentenza 5 dicembre 2018, in Fallimento, 2019, p. 643, con nota di Abete L., Il fallimento della supersocietà di fatto occulta tra s.r.l. e suo socio, persona fisica: lo stato di insolvenza ed ulteriori rilievi e in Società, 2019, p. 1083, con nota di Bartalena A. La c.d. supersocietà di fatto;
- va affermata la configurabilità di un fallimento di una società di fatto esistente fra società di capitali; l'assunzione delle partecipazioni in società di persone ha natura gestoria, ed è come tale un atto idoneo ad obbligare la società nei confronti dei terzi, anche nell'ipotesi di carenza della delibera assembleare, essendo il difetto di autorizzazione dei soci caratterizzato da rilevanza meramente interna alla dinamica sociale, Tribunale di Brindisi, sentenza 7 gennaio 2013, in Giur. comm., 2014, II, p. 906, con nota di Murino F., Sulla fattispecie di società di fatto tra società di capitali.
Diversamente, peraltro, in tema di società, va esclusa l'ammissibilità di una società di fatto partecipata da società di capitali, che presuppone le condizioni di cui all'art. 2361, comma 2, Cc, Tribunale di Mantova, sentenza 30 aprile 2013, in Giurisprudenza commerciale, 2014, II, p. 906.

La giurisprudenza costituzionale
Per la giurisprudenza costituzionale, nel senso che nel sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 147 legge fallimentare in riferimento agli art. 3 e 24 Cost., nella parte in cui sarebbe consentita l'estensione del fallimento dichiarato nei confronti dell'imprenditore individuale risultato successivamente socio di una società di fatto, mentre un'analoga possibilità non sarebbe prevista nell'ipotesi in cui il fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali socia di una società di fatto, deve essere preliminarmente accertato con riferimento al disposto dettato dal 2º comma, art. 2361 Cc - secondo cui nei casi di assunzione comportanti la responsabilità illimitata è stabilito che essa debba essere deliberata dall'assemblea dei soci e che gli amministratori ne diano specifica informazione nella nota integrativa del bilancio - se l'assunzione di partecipazioni in società di persone sia efficace, rilevando solo sul piano interno della società ai fini della responsabilità degli amministratori oppure se tale mancanza precluda la stessa possibilità per la società per azioni di partecipare ad una società di fatto e se la conclusione valida per la società per azioni possa estendersi anche alla società a responsabilità limitata per la quale manca una previsione espressa; inoltre, pur sussistendo la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto la cui costituzione avvenga per facta concludentia e pur dovendosi prescindere da qualsiasi, sicché in mancanza della prova scritta del contratto non è impedito al giudice l'accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di prova, della esistenza di una struttura societaria; pertanto di difetto di specifica e rigorosa valutazione da parte del giudice il difetto di legittimità costituzionale sollevato è inammissibile, Corte cost., sentenza 12 dicembre 2014 n. 276, in Fallimento, 2015, p. 414, con nota di Angiolini F., "Super-società" di fatto: la Consulta non "scioglie la riserva".

In termini generali

L'articolo 147, comma 5, legge fallimentare trova applicazione non solo quando, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è, in realtà, riferibile ad una società di fatto tra il fallito ed uno o più soci occulti, ma, in virtù di sua interpretazione estensiva, anche laddove il socio già fallito sia una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o persone fisiche, ad una società di persone (c.d. supersocietà di fatto) - non assoggettata ad altrui direzione e coordinamento - la cui sussistenza, però, postula la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che dev'essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci, dovendosi ritenere che la circostanza che le singole società perseguano, invece, l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto, costituisca, piuttosto, una prova contraria all'esistenza della supersocietà di fatto e, viceversa, a favore dell'esistenza della holding di fatto, nei cui confronti il curatore potrà eventualmente agire in responsabilità e che potrà essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l'insolvenza a richiesta di un creditore, Cassazione, sentenza 20 maggio 10507, in Società, 2017, p. 163, con nota di Abete L., Il fallimento della supersocietà (di fatto) occulta: "controindicazioni" applicative, nonché in Giurisprudenza commerciale, 2017, II, p. 636, con nota di Jorio A., Società di capitali socia di fatto e insolvenza.

Sempre in termini generali, in sede di merito si è affermato, altresì:
- la disciplina legale delle società di capitali non è di ostacolo a che una società a responsabilità limitata partecipi, unitamente ad altri soggetti (società e persone fisiche), a una società di persone irregolare, anche occulta, Tribunale di Roma, sentenza 9 settembre 2016, in Foro it., 2016, I, c. 656;
- è ammissibile il fallimento della società di fatto tra società di capitali (controllante e controllata) e quello dei soci illimitatamente responsabili che ne fanno parte, anche in estensione dell'originario fallimento di un'impresa societaria, anziché individuale; l'inefficacia della partecipazione indebitamente assunta in società di persone dagli amministratori di spa per via dell'assenza della delibera dell'assemblea ordinaria non incide sulla rilevanza del fenomeno in via di fatto, Tribunale di Nola, sentenza 29 maggio 2013, in Foro nap., 2014, p. 975 .