Coniuge in comunione legale: l'incapacità a testimoniare va verificata volta per volta

In tema di incapacità del coniuge in regime di comunione legale a testimoniare nelle controversie in cui sia parte l'altro coniuge, non è configurabile, nell'ordinamento vigente, un generale divieto di testimonianza, dovendosi invece verificare di volta in volta la natura del diritto oggetto della controversia, avuto anche riguardo al carattere di norme di stretta interpretazione sull'incapacità a testimoniare, che introducono una deroga al generale dovere di testimonianza. Lo chiarisce la Cassazione con l'ordinanza 9399/2019 e inoltre sostiene che in caso di regime di comunione di beni fra i coniugi, qualora sia promossa una controversia da parte di uno di essi per l'attribuzione di un bene destinato a incrementare il patrimonio comune, l'altro coniuge, pur non avendo la qualità di litisconsorte necessario, si trova in una condizione di incapacità a testimoniare, ai sensi dell'articolo 246 del codice di procedura civile , stante la sua facoltà di intervenire nel processo.

Distinzione tra domanda riconvenzionale ed eccezione riconvenzionale - Nella decisione in esame la Suprema corte ha anche ribadito la distinzione tra la domanda riconvenzionale e l'eccezione riconvenzionale.

Con la prima, il convenuto, traendo occasione della domanda contro di lui proposta, oppone una controdomanda e chiede un provvedimento positivo, sfavorevole all'attore, che va oltre il mero rigetto della domanda attrice; con la seconda, invece, il convenuto, pur deducendo fatti modificativi, estintivi o impeditivi, che potrebbero costituire oggetto di un'autonoma domanda in un giudizio separato, si limita a chiedere la reiezione della pretesa avversaria, totalmente o anche solo parzialmente, al fine di beneficiare di una condanna più ridotta.

Ne consegue che la mancata impugnazione della decisione di rigetto della domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni per i vizi dell'opera appaltata, resa dal giudice di primo grado in considerazione della mancata prova dei fatti posti a fondamento di essa, comporta la sola preclusione di riproporre nel giudizio di appello l'esame di detta domanda, ma non determina l'abbandono dell'eccezione riconvenzionale, riproposta in sede di gravame, parimenti fondata su tali vizi e volta a confutare la pretesa attorea sotto il profilo del quantum.

Cassazione – Sezione II civile – Ordinanza 4 aprile 2019 n. 9399