Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di tutela dei terzi nel settore edilizio, di dichiarazione di equivalenza dei farmaci, di fiscalizzazione dell'abuso edilizio e, infine, di clausola sociale e offerta anomala negli appalti pubblici.
Da parte loro i TT.AA.RR. trattano i temi del mobbing, del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e dell'accesso al pubblico impiego.

GOVERNO DEL TERRITORIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2021 n. 5400
Il Consiglio di Stato si sofferma sulla tutela giurisdizionale dei terzi a fronte dei provvedimenti adottati dalla P.A. in materia di governo del territorio siano essi di natura sanzionatoria, ovvero finalizzati ad assentire nuove edificazioni. Laddove trattasi di immobili abusivi il danno è da intendersi, per i terzi, in re ipsa, laddove invece gli stessi si dolgano delle prescrizioni di una nuova pianificazione allora, quali titolari delle aree limitrofe, sono chiamati ad offrire un riscontro probatorio circa il danno asseritamente subito. Il vicino non assume, in materia edilizia, il ruolo di mero segnalatore di illeciti (in collaborazione etica con le istituzioni), essendogli consentita, proprio attraverso la segnalazione-denuncia, la cura dei propri interessi personali collegati al diritto di proprietà.

FARMACI – Consiglio di Stato, sezione III, 20 luglio 2021 n. 5445
Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come la disposizione ex art. 15, XI ter, D.L. n. 95/2012 affidi le decisioni relative alla verifica dell'equivalenza terapeutica tra medicinali aventi differenti princìpi attivi all'AIFA. L'intero complesso delle disposizioni legislative dedicate a regolare la materia affida all'AIFA le funzioni relative al rilascio dell'autorizzazione all'immissione in commercio di medicinali, alla loro classificazione, alle relative indicazioni terapeutiche, ai criteri delle pertinenti prescrizioni, alla determinazione dei prezzi, al regime di rimborsabilità ed al monitoraggio del loro consumo.Si tratta di competenze esclusive ragion per cui è preclusa alle Regioni la previsione di un regime di utilizzabilità e di rimborsabilità contrastante ed incompatibile con quello stabilito in via generale dall'AIFA a livello nazionale.

ABUSIVO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 20 luglio 2021 n. 5457
Adito in materia di abusivismo edilizio sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come la possibilità di evitare l'esecuzione della demolizione a fronte di pericoli di ordine statico, ad essa consequenziali, in danno della parte non abusiva della costruzione, sia un profilo che la P.A. è chiamata a valutare nella fase di esecuzione dello stesso provvedimento di demolizione. Trattasi della c.d. fiscalizzazione dell'abuso edilizio a mezzo della quale la sanzione demolitoria è sostituita con quella pecuniaria. Per la corretta applicazione della sanzione pecuniaria de qua occorre dunque accertare l'impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudizio per la parte dell'immobile eseguita in conformità, oltre alla difformità soltanto parziale dell'abuso realizzato.

CLAUSOLA SOCIALE – Consiglio di Stato, sezione V, 21 luglio 2021 n. 5483
Adito in materia di gare pubbliche osserva il Consiglio di Stato come della cd. clausola sociale, che impone all'imprenditore subentrante nell'aggiudicazione dell'appalto di assumere prioritariamente il personale che agiva alle dipendenze dell'imprenditore uscente, deve fornirsi un'interpretazione conforme ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, pena, altrimenti, la violazione dell'art. 41 Cost..La clausola sociale favorisce la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori ma, nel contempo, non è tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare ai fini competitivi nelle procedure evidenziali.

GARA PUBBLICA – Consiglio di Stato, sezione III, 22 luglio 2021 n. 5516
Precisa il Consiglio di Stato come, nelle procedure evidenziali, fatta salva l'ipotesi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è espressione di ampia discrezionalità non sindacabile in sede di legittimità salvo il caso di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o travisamento.La valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove la P.A. ritenga di disporre l'esclusione.

MOBBING – Tar Roma, sezione I quater, 20 luglio 2021 n. 8630
Il Tar Roma precisa come il mobbing rientra fra le situazioni potenzialmente dannose, e non normativamente tipizzate, designando un complesso fenomeno consistente in una serie di atti o comportamenti vessatori, protratti nel tempo e in costante progresso, posti in essere nei confronti di un lavoratore da parte dei componenti del gruppo di lavoro in cui è inserito o dal suo capo, caratterizzati da un intento di persecuzione ed emarginazione finalizzato all'obiettivo primario di escludere la vittima dal gruppo.La ricorrenza del mobbing è esclusa quando la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, verosimilmente, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.

GARE PUBBLICHE - Tar Milano, sezione I, 21 luglio 2021 n. 1775
Osserva in sentenza il Tar Milano come, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della P.A. nel disporre ulteriori (rispetto al sistema normativo di riferimento) limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all'appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara.L'art. 83, VIII, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) commina la nullità delle clausole che prevedano prescrizioni a pena di esclusione diverse da quelle dettate dal medesimo Codice o da altre leggi: si tratta di nullità in senso tecnico con la conseguente improduttività degli effetti delle predette clausole ed applicabilità del regime di rilevabilità d'ufficio.

ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO – Tar Campania, Napoli, sezione V, 21 luglio 2021 n. 5063
Afferma in sentenza il Tar Napoli il principio di diritto secondo cui, una volta stabilito di procedere al reclutamento del personale, la P.A. deve motivare in ordine alle modalità operative prescelte: dando conto, in ogni caso, dell'esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso; tenendo nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei (a fronte dei costi connessi all'espletamento di una nuova procedura concorsuale e dei tempi procedurali) che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono essere enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso. 

Governo del territorio – Provvedimenti della P.A. - Tutela dei terzi
(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)
Nel settore edilizio la legittimazione dei soggetti terzi, non direttamente destinatari di provvedimenti, è riconosciuta in base al criterio della vicinitas, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino un'alterazione vietata del preesistente assetto urbanistico-edilizio (DPR n. 380/2001).Il danno deve ritenersi sussistente in re ipsa per gli abusi edilizi, in quanto ogni edificazione abusiva incide se non sulla visuale, quanto meno sull'equilibrio urbanistico del contesto e sull'armonico e ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati dagli abusi. In rapporto alle scelte di pianificazione urbanistica, i titolari di aree limitrofe, non direttamente incise dalla nuova disciplina, devono dare riscontri probatori del danno riconducibile al godimento, o al valore di mercato, dell'area su cui insistano gli immobili dai medesimi posseduti, per effetto della nuova normativa.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2021 n. 5400)

Farmaci – Principio di equivalenza
(art. 15, comma 11 ter, D.L. 6 luglio 2012, n. 95)
Le decisioni inerenti alla verifica dell'equivalenza terapeutica tra medicinali con differenti princìpi attivi spetta in via esclusiva all'AIFA (art. 15, XI ter, D.L. n. 95/2012).L'equivalenza terapeutica implica una concorrenza tra farmaci che, per quanto basati su diversi principi attivi, possono comunque garantire la stessa efficacia curativa e, attraverso di essa, il Legislatore garantisce i livelli essenziali di assistenza e l'uniforme erogazione, a livello nazionale, delle prestazioni sanitarie. La concorrenza comporta un contenimento dei prezzi dei farmaci, con ricadute benefiche sulla spesa sanitaria, cui si correla la possibilità di erogare un maggiore volume di assistenza a parità di spesa; il tutto senza tradursi necessariamente in un abbassamento del livello di tutela della salute dei singoli pazienti, ovvero in un'ingiustificata compressione della libertà di prescrizione dei medici.
(Consiglio di Stato, sezione III, 20 luglio 2021 n. 5445)

Abusivo edilizio – Fiscalizzazione
(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 34)
La questione relativa alla possibilità di sostituire la disposta demolizione di un immobile abusivo con l'applicazione di una sanzione pecuniaria dev'essere introdotta a valle della ingiunzione di demolizione, per l'ipotesi di inottemperanza spontanea all'ordine di ripristino dello stato dei luoghi.L'interessato deve chiedere l'applicazione, in proprio favore, dell'art. 34 DPR n. 380/2001 fornendo seria e idonea dimostrazione della sussistenza dei presupposti di legge e cioè a dire la presenza di difformità parziali (e non totali) e la sussistenza di pericoli di statica per le parti non abusive in conseguenza della demolizione degli abusi. L'alternatività della sanzione pecuniaria rispetto all'ordine di demolizione comporta che la prima condivida il carattere reale e ripristinatorio dell'ordine giuridico violato proprio del secondo con conseguente possibilità di irrogazione anche nei confronti del proprietario attuale-incolpevole e in buona fede.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 20 luglio 2021 n. 5457)

Clausola sociale – Operatività – Limiti.
(D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, art. 50)
Della clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve consentirsi un'applicazione elastica e non rigida per contemperare l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare (da parte del subentrante) il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto. Per dirsi legittima la clausola sociale contenuta in un disciplinare di gara deve essere formulata in maniera da rimettere all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.È escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire.
(Consiglio di Stato, sezione V, 21 luglio 2021 n. 5483)

Gara pubblica – Offerta anomala
(D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 97)
Nelle gare pubbliche il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (art. 97 D.Lgs. n. 50/2016).Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.Non è sufficiente a rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato.
(Consiglio di Stato, sezione III, 22 luglio 2021 n. 5516)

Mobbing - Configurabilità
(c.c., art. 2087)
Ai fini della configurabilità del mobbing devono ricorrere: una serie di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che, con intento vessatorio, siano stati posti in essere contro la vittima in modo miratamente sistematico e prolungato nel tempo, direttamente da parte del datore di lavoro o di un suo preposto o anche da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi; l'evento lesivo della salute, della personalità o della dignità del dipendente; il nesso eziologico tra la descritte condotte e il pregiudizio subito dalla vittima nella propria integrità psico-fisica e/o nella propria dignità; il suindicato elemento soggettivo, cioè l'intento persecutorio unificante di tutti i comportamenti lesivi (art. 2087 c.c.).Il lavoratore ha l'onere di provare tali elementi che implicano la necessità di una valutazione rigorosa della sistematicità della condotta e della sussistenza dell'intento emulativo o persecutorio che deve sorreggerla.
(Tar Roma, sezione I quater, 20 luglio 2021 n. 8630)

Gare pubbliche – Cause di esclusione – Tassatività
(D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, art. 83)
In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 83, VIII, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti), comporta che la discrezionalità, in ogni caso non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all'appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara.L'art. 83, VIII, cit. commina la nullità (rilevabile d'ufficio) delle clausole che prevedano prescrizioni a pena di esclusione diverse da quelle previste dal Codice stesso o da altre leggi. Tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso, d'altro impedisce alla P.A. di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola.
(Tar Milano, sezione I, 21 luglio 2021 n. 1775)

Accesso al pubblico impiego – Scorrimento della graduatoria
(Cost., art. 97)
In materia di assunzione di personale nelle pubbliche amministrazioni (art. 97 Cost.), l'indizione del concorso pubblico è un modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente alla definizione negativa delle procedure di mobilità e all'inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di procedura concorsuale afferente alle medesime figure professionali, sempreché speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da motivare adeguatamente, non depongano per l'opzione prioritaria del nuovo concorso.In tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace, gli idonei non vantano un diritto soggettivo pieno all'assunzione (mediante scorrimento) per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico, non essendo la P.A. incondizionatamente tenuta alla loro copertura, dovendo per contro assumere una decisione organizzativa, correlata a tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con cui stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale. (Tar Campania, Napoli, sezione V, 21 luglio 2021 n. 5063)