Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada sono chiamati a intervenire in materia di disciplina edilizia dei soppalchi, di autorizzazione paesaggistica, di gare pubbliche suddivise in lotti, di accreditamento sanitario e, infine, di accesso difensivo. Da parte loro i tribunali amministrativi trattando dell’informazione antimafia, della decadenza del titolo edilizio e, ancora, della disciplina in tema di armi, munizioni e materie esplodenti.

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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

SOPPALCO - Consiglio di Stato, sezione VI, 21 febbraio 2022, n. 1213

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, in base ad un rilievo logico, prima che giuridico, la disciplina edilizia del soppalco (ovvero di quello spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, interponendovi un solaio) non è definita in modo univoco, ma deve essere apprezzata caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto.

In via di principio, è necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell'immobile stesso e, in prospettiva, ulteriore carico urbanistico. Si rientra invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non incrementare la superficie dell’immobile.

L’esistenza di finestre e di balconi escludono la possibilità di considerare un soppalco “modesto” e che esso possa essere ricondotto alla categoria delle opere minori.

AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA - Consiglio di Stato, sezione VI, 21 febbraio 2022, n. 1221

Il diniego di autorizzazione paesaggistica- secondo quanto afferma il Consiglio di Stato nella sentenza in esame - non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, dovendo specificare le ragioni del rigetto dell'istanza con riferimento concreto alla fattispecie coinvolta (sia in relazione al vincolo che ai caratteri del manufatto), ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell'area interessata dall'apposizione del vincolo.

Pertanto, non risulta sufficiente una motivazione di diniego fondata su una generica incompatibilità, non potendo l'Amministrazione limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate.

La motivazione deve corrispondere ad un modello che contempli la descrizione dell'edificio e del progetto, del contesto paesaggistico in cui esso si colloca e del rapporto tra edificio e contesto, teso a stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.

GARE SUDDIVISE IN LOTTI - Consiglio di Stato, sezione III, 23 febbraio 2022, n. 1281

Secondo i Giudici di Palazzo Spada la gara pubblica suddivisa in più lotti (salvo taluni casi peculiari) non costituisce un’unica procedura ma tante gare autonome e distinte tra loro quanti sono i lotti. Laddove, cioè, una gara abbia ad oggetto l’aggiudicazione di più lotti, ciascuno dei quali assuma veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti.

Pur essendo, quindi, la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare), a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi, previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi.

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III. 23 febbraio 2022, n. 1286

Il Consiglio di Stato interviene in materia sanitaria e, prendendo le mosse dal quadro normativo di riferimento, osserva che il D.Lgs. n. 502/1992 prevede che l’assistenza sanitaria sia esercitata dalla sanità pubblica e da quella privata accreditata, potendo di conseguenza la prestazione essere svolta dal pubblico o dal privato accreditato, fermi restando i compiti ed i poteri di verifica e di controllo di qualità riservati all’Amministrazione.

Da un lato le norme che presiedono al rilascio del titolo di accreditamento prevedono un rigoroso procedimento di verifica circa la qualità della struttura e l’affidabilità delle attività mediche svolte, d’altro lato la legge individua espressamente i casi nei quali una certa prestazione è espressamente riservata agli ospedali pubblici, così come avviene per i trapianti, che involgono delicati profili etici e giuridici circa la donazione dell’organo.

ACCESSO DIFENSIVO - Consiglio di Stato, sezione III, 25 febbraio 2022, n. 1342

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come un’istanza di accesso agli atti debba essere qualificata quale accesso difensivo nel momento in cui ad essa sia sottesa la finalità di valutare la proposizione di azioni giudiziarie contro la P.A..

Ove poi una tale istanza di accesso abbia ad oggetto non pochi atti, non per ciò stesso può considerarsi massiva, o tale da determinare una paralisi dell’attività amministrativa, in special modo quando il loro rinvenimento è agevolato dalla specifica individuazione operata dall’istante in relazione a determinate procedure e ai conseguenti rapporti contrattuali tra le parti.

A fronte di tale specifica individuazione e della presenza di un interesse difensivo in capo all’istante, l’amministrazione ha l’obbligo di procedere all’ostensione.

Non assume rilievo la possibile prescrizione dei diritti di credito per la cui difesa in giudizio l’istante chiede l’ostensione, perché- anche a prescindere dal rilievo che la prescrizione paralizza il credito solo se eccepita in giudizio e può essere oggetto di atti interruttivi- la fondatezza dell’eventuale futura iniziativa giudiziaria non può essere sindacata dalla pubblica amministrazione e, conseguentemente, dal giudice dell’accesso.

INFORMAZIONE ANTIMAFIA - Tar Sicilia, Palermo, sezione I, 22 febbraio 2022, n. 596

Secondo il Tar Palermo la verifica di legittimità dell’informativa antimafia deve effettuarsi sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa attenzionata ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (quale è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

Ai fini dell’adozione dell’interdittiva occorre, da un lato, non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali- secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale- sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.

TITOLO EDILIZIO - Tar Puglia, Bari, sezione III, 23 febbraio 2022, n. 291

Tema oggetto dell’intervento del G.A. di Bari è la decadenza del permesso di costruire quale effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati.

Con la precisazione  secondo cui, tuttavia, è condizione indispensabile, affinché detto effetto diventi operativo, l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini ex lege siano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo.

Al contempo i fatti sopravvenuti che legittimano la proroga del termine di inizio o completamento dei lavori non hanno un rilievo automatico, ma possono costituire oggetto di valutazione in sede amministrativa qualora l'interessato proponga un'apposita domanda di proroga, il cui accoglimento è indefettibile affinché non sia pronunciata la decadenza del titolo edilizio.

ARMI, MUNIZIONI E MATERIE ESPLODENTI - Tar Campania, Napoli, sezione V, 23 febbraio 2022, n. 1224

Sottolinea in sentenza il Tar Napoli come alla Prefettura sia riconosciuta la facoltà di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti a chi chieda il rilascio di una autorizzazione di polizia o ne sia titolare, quando sia riscontrabile una capacità "di abusarne"; è consentito altresì alla competente Autorità - in sede di rilascio o di ritiro dei titoli abilitativi - di valutare non solo tale capacità di abuso, ma anche, in alternativa, l'assenza di una buona condotta, per la commissione di fatti, pure se estranei alla gestione delle armi, munizioni e materie esplodenti, che non rendano meritevoli di ottenere o di mantenere la licenza di polizia, non occorrendo al riguardo un giudizio di pericolosità sociale dell'interessato.

La valutazione del Prefetto è caratterizzata da ampia discrezionalità che ha lo scopo di prevenire non solo i delitti, ma anche i sinistri involontari che possono avere occasione per la disponibilità di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili; la valutazione alla base di tale provvedimento di divieto non è quindi un giudizio di pericolosità sociale bensì prognostico sull'affidabilità del soggetto e sull'assenza di rischio di abusi.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Soppalco - Attività edilizia libera - Titolo edilizio. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3)
Deve distinguersi tra le ipotesi in cui la realizzazione di un soppalco, per le sue limitate caratteristiche di estensione e per le modeste dimensioni, anche avuto riguardo alla sua altezza, non determini la creazione di un ambiente idoneo ad incrementare la superficie utile o il carico urbanistico, dalle ipotesi in cui, in base alle concrete caratteristiche dell'opera, la realizzazione di soppalchi, per le dimensioni non modeste, determini una modifica della superficie utile ampliando in maniera significativa la superficie calpestabile. Un soppalco può realizzarsi in regime di edilizia libera quando, oltre a non determinare un incremento della superficie dell’immobile, sia anche privo di luci o vedute e non presenti una altezza tale da comportare l’impossibile sua fruibilità dalle persone. A tutt’altra conclusione si perviene quando trattasi di locale fruibile, con aumento di superficie dell’immobile in cui è collocato e con conseguente ulteriore carico urbanistico: in tal caso occorre il previo titolo edilizio (D.P.R. n. 380/200 1, art. 3).
• Consiglio di Stato, sezione VI, 21 febbraio 2022, n. 1213

Autorizzazione paesaggistica - Diniego. (Costituzione, articolo 9)

Nello specifico settore delle autorizzazioni paesaggistiche, la motivazione di diniego può ritenersi adeguata quando risponde a un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: I) dell'edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; II) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante l'indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; III) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio. La tutela del paesaggio, avente valore costituzionale (art. 9 Cost.) e funzione di preminente interesse pubblico, è nettamente distinta da quella dell'urbanistica ed in tale ottica, la funzione dell'autorizzazione paesaggistica è quella di verificare la compatibilità dell'opera edilizia che si intende realizzare con l'esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo, dovendo l'autorità preposta unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell'intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 21 febbraio 2022 , n. 1221

Gare suddivise in lotti - Natura giuridica. ( Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 , articolo 51)

In ipotesi di gara pubblica suddivisa in più lotti il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare, sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare. L’art. 51 (Suddivisione in lotti)  D.Lgs. n. 50 /2016 è stato dettato con la finalità di favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese senza tuttavia comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso concreto e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.

• C onsiglio di Stato, sezione III, 23 febbraio 2022, n. 1281

Accreditamento sanitario - Limiti. (Dlgs 30 dicembre 1992 n. 502)

L’assistenza sanitaria è esercitata, da un lato, dalla sanità pubblica e, dall’altro lato, dalla sanità privata cd. accreditata, operando per quest’ultima una serie di verifiche e controlli da parte della P.A..Non ogni attività sanitaria è comunque sempre esercitabile sia dal soggetto pubblico che da quello privato-accreditato giacchè taluni interventi (come i trapianti) sono riservati espressamente, ex lege, ai pubblici presidi sanitari (D.Lgs. n. 502/1992). Gli operatori sanitari privati-accreditati hanno facoltà di scegliere se operare, o meno, in tale settore (e quindi con remunerazione delle prestazioni rese a carico della P.A.), ovvero se operare privatamente: è questa un’alternativa conseguente al principio della non negoziabilità dei vincoli di spesa posti dai piani di rientro. Il vigente quadro normativo di riferimento pone, da un lato, le attribuzioni della  Regione (in ordine alla determinazione del budget di spesa) e, dall’altro lato, le competenza delle aziende sanitarie (in riferimento alla contrattazione) così perseguendo l’obiettivo di un raffreddamento della spesa del comparto sanità.

• Consiglio di Stato, sezione III. 23 febbraio 2022, n. 1286

Accesso difensivo - Ostensione . (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 25)

Se è vero che il diritto di accesso deve essere propriamente definito quale potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi), esso deve tuttavia avere i caratteri (che derivano dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti. Ciò comporta che, se esso è certamente attribuito (anche) per la tutela non necessariamente giurisdizionale di posizioni giuridicamente rilevanti, esso può tuttavia sussistere a prescindere dall’attualità dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo, né è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti. Ciò che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, co. 2, L. n. 241/1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso; al contrario, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria. D’altra parte, il diritto di accesso quale principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza, può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge - costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale - e non già sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istant e.

• Consiglio di Stato, sezione III, 25 febbraio 2022 , n. 1342

Informazione antimafia - Fattispecie di pericolo. (Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, articolo 84)

L’informazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa. L’art. 84, III, d.lgs. n. 159 del 2011 ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. Sia gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, che  la tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, in quanto tale, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del Legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

• Tar Sicilia, Palermo, sezione I, 22 febbraio 2022, n. 596

Titolo edilizio - Decadenza. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 15)

L’operatività della decadenza del titolo edilizio necessita dell’intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo, che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e da adottare previa apposita istruttoria (art. 15 D.P.R, n, 380/2001). La ragione che giustifica l’obbligo per l’ente locale di adottare un atto che formalmente dichiari l’intervenuta decadenza del permesso di costruire deve essere individuata nella necessità di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustifichino la pronuncia stessa. La decadenza del titolo edilizio non può essere valutata, incidenter tantum, in occasione di procedimenti che riguardano altra materia, ma deve essere oggetto di un’apposita istruttoria per accertare la sussistenza dei presupposti che vanno al di là della mera scadenza del termine previsto ex lege ben potendo esservi delle circostanze di fatto che giustificano lo sforamento del termine. Quando si verifica la decadenza del titolo edilizio non è possibile realizzare la parte non eseguita dell’opera (e già a suo tempo assentita) e si ha quindi la necessità di un nuovo titolo edilizio.

• Tar Puglia, Bari, sezione III, 23 febbraio 2022, n. 291

Armi, munizioni e materie esplodenti - Porto e detenzione - Divieto.   (R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 43)

In materia di porto e detenzione di armi i provvedimenti dell'Autorità, in quanto aventi natura cautelare e finalità preventiva, trattandosi di rimedi finalizzati a salvaguardare la collettività dal pericolo dell'uso delle armi da parte di un soggetto che si ritiene capace di abusarne, rivestono ex se carattere di urgenza e non sono assoggettati all'adempimento  del preavviso di rigetto. L’art. 43 R.D. n. 773/1931 prevede alcune ipotesi di reato alle quali consegue l’automatismo preclusivo alla conservazione o al conseguimento della licenza di uso e detenzione di armi; tuttavia, una condanna a cui abbia fatto seguito la riabilitazione penale determina il venir meno di tale automatismo ma può comunque essere valorizzata in quanto dimostrativa di fatti che, pur non (più) rilevanti sotto il profilo penale, comunque denotino ex se un'inaffidabilità del soggetto all'uso lecito delle armi. Invero, sono diversi i presupposti necessari per addivenire ad una condanna in sede penale e quelli, discrezionalmente valutabili (con il solo limite della palese irragionevolezza) in sede amministrativa ai fini della valutazione circa la permanenza dei requisiti di affidabilità prescritti dalla legge in capo ai titolari di autorizzazione di polizia.

• Tar Campania, Napoli, sezione V, 23 febbraio 2022, n. 1224