Cosa deve valutare la Pa in caso di istanza di avvicinamento al figlio fino a tre anni

«L'istituto introdotto dall'art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, che prevede l'assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche in una sede più vicina al luogo di residenza di un figlio fino a tre anni, va inteso in un'accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell'istante e con l'insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento». Lo ha precisato la sezione IV del Consiglio di Stato con la sentenza 21 dicembre 2020 n. 8180.
I magistrati hanno ricordato che si deve tener conto «di quegli elementi collegati al corretto ed efficiente svolgimento delle funzioni perseguite, che diviene dunque il criterio orientativo per riempire di contenuto la locuzione "casi ed esigenze eccezionali", enucleata dal legislatore, quale contraltare della finalità di tutela della genitorialità e del minore, per consentire, talvolta, la manifestazione di un "mancato accoglimento" legittimo dell'istanza del lavoratore». Il consiglio di Stato ha espresso tre diversi orientamenti su cosa debba intendersi per "casi ed esigenze eccezionali".
Secondo un primo orientamento – seguito specialmente in passato (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805, anche se, nel caso concretamente esaminato, sussistevano eccezionali ragioni organizzative, sussistendo una scopertura di organico del 50% del totale; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; sez. IV, ord. 5 febbraio 2013, n. 405; sez. II, parere 23 novembre 2011, n. 536/2010) – si ritiene che l'Amministrazione possa rifiutare l'assegnazione temporanea se vi siano "prevalenti esigenze organizzative e di servizio", ossia ragioni consistenti anche in mere carenze di organico nella sede a qua, la cui valutazione sarebbe rimessa all'ampia discrezionalità dell'amministrazione, sindacabile soltanto in caso di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Per una seconda tesi di segno diametralmente opposto, invece, l'Amministrazione non può limitarsi ad argomentare il diniego, opponendo mere ragioni organizzative, dovendo, provare, invece, in ragione dell'eccezionalità del rigetto dell'istanza, esclusivamente, la sussistenza di una situazione di indispensabilità del lavoratore presso quella sede di servizio, che si correla, ad es., alla specifica professionalità da questi vantata (Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2019, n. 6577; sez. IV, 7 giugno 2019, n. 2896; id. 31 maggio 2019, ord. n. 2730; id. 24 maggio 2019, ord. n. 2638; id. 14 settembre 2018, ord. n. 4348; id. 31 agosto 2018, ord. n. 4011; id. 4 maggio 2018, ord. n. 1971; id., sez. VI, 1° aprile 2019, ord. n. 1703; id., sez. IV, 16 febbraio 2018, ord. n. 717; id., sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063; id., sez. III, 1° aprile 2016, n. 1317).
Vi è infine una terza impostazione, intermedia, la quale ritiene che le ‘ragioni eccezionali', alle quali la Pa può ancorare il diniego, possano essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l'istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un'evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; id., sez. VI, 1° ottobre 2019 n. 6577; id., sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198; id. 7 luglio 2017, ord. n. 2877; id. 19 maggio 2017, ord. n. 2140; id. 26 maggio 2017, ord. n. 2243; id. 28 aprile 2017, ord. n. 1802).
Con specifico riferimento all'istituto dell'avvicinamento ai figli infratreenni, la Sezione ha chiarito che vi è stato un notevole contenzioso in tema di applicazione dell'aricolo 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001. Ciò è senz'altro dipeso non solo dalla estrema sinteticità della disposizione legislativa e dalla estrema varietà dei casi concreti (in correlazione alle esigenze organizzative dei vari uffici pubblici), ma anche dalla mancata emanazione di atti generali – anche di natura regolamentare – aventi per oggetto regole e criteri orientativi, per valutare in concreto quali siano le esigenze organizzative da soddisfare, in sede di valutazione delle singole istanze.
La Sezione ha aderito al terzo orientamento.

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