Casi pratici

Costituzione di una s.r.l.

Normativa di riferimento

di Nicolino Gentile e Martina Ribelli

La QUESTIONE
A quale normativa fare riferimento per la costituzione di una società a responsabilità limitata e come procedere? La disciplina prevista dal Codice civile per le S.p.A. rappresenta ancora un importante punto di riferimento?



La disciplina della società a responsabilità limitata risulta profondamente riformata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (riforma della disciplina delle società di capitali e società cooperative). È possibile comprendere la portata dell'innovazione da una breve analisi della relazione di accompagnamento al suddetto Decreto, nella quale viene affermato che: "La riforma in materia di società a responsabilità limitata, secondo quanto indicato dall'art. 3 della legge di delega, si muove nella direzione di un'integrale revisione di tale modello societario. Essa […] intende offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell'ambito del settore delle piccole e medie imprese. In questo senso, come già avvenuto in altri ordinamenti, la società a responsabilità limitata cessa di presentarsi come una piccola società per azioni ed abbandona la tradizione del nostro ordinamento che ne faceva risalire il più immediato antecedente storico alla anonima per quote. Essa si caratterizza invece come una società personale la quale perciò, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata […], può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per le società per azioni''.
Risulta, dunque, la volontà del Legislatore di creare un modello societario più elastico, modellato sulla rilevanza attribuita al socio e al contratto sociale e teso a soddisfare le esigenze delle piccole e medie imprese. L'elasticità è garantita non solo dalla volontà di sottrarsi alla rigida disciplina richiesta per le società per azioni, ma anche dall'ampia autonomia statutaria prevista anche con riferimento alle forme organizzative.
Di conseguenza viene meno la sovrapposizione tra S.p.A. e S.r.l., frequente nel passato per via dei costanti richiami alla disciplina delle società per azioni. Da tenere in considerazione, però, che i rinvii alla normativa delle S.p.A. non sono del tutto venuti meno. L'art. 2463, c.c., terzo comma, infatti afferma che "si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli 2329, 2330, 2331, 2332 e 2341". Dunque, i rinvii riguardano: le condizioni per la costituzione della società (art. 2329); il deposito dell'atto costitutivo e l'iscrizione della società (art. 2330); gli effetti dell'iscrizione e il regime giuridico della società prima dell'iscrizione (art. 2331); le cause di nullità della società (art. 2332); i soci fondatori (art. 2341).

Il procedimento
Le condizioni per la costituzione della società sono indicate dall'art. 2329 c.c., il quale prevede che "sia sottoscritto per intero il capitale sociale; siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343 ter relative ai conferimenti [e] sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto''.
La sottoscrizione del capitale è elemento imprescindibile per la costituzione della società. L'atto costitutivo deve, necessariamente, indicare l'ammontare del capitale sottoscritto in quanto solo con la sottoscrizione delle azioni si acquista la qualità di socio. Il notaio, di conseguenza, non potrà procedere alla stipulazione dell'atto costitutivo nel caso in cui il capitale non risulti integralmente sottoscritto, pena l'applicazione delle norme riguardanti la responsabilità disciplinare.
Inoltre, l'art. 2329 c.c. richiede "autorizzazioni e altre condizioni": le autorizzazioni altro non sono che quelle approvazioni richieste generalmente per la costituzione ed iscrizione delle società nel registro delle imprese; l'espressione altre condizioni, invece, si riferisce a particolari adempimenti che potrebbero essere richiesti, di volta in volta, per ottenere l'iscrizione.
Al fine di comprendere al meglio il processo di costituzione delle S.r.l., necessita di una breve analisi anche l'art. 2330 del codice civile, il quale precedentemente prevedeva il dovere del notaio di depositare l'atto costitutivo entro 20 giorni dalla costituzione o, nei casi di particolari autorizzazioni, dal giorno in cui è stato ricevuto il relativo provvedimento. L'art. 3, comma 1 quinquies, d.l. 14/12/2018 n. 135 ha sostituito il precedente termine "entro 20 giorni", prevedendo, così, un nuovo termine di 10 giorni. Viene meno, inoltre, la condanna degli amministratori al deposito dell'atto costitutivo, ma resta invariata la facoltà dei soci a provvedervi autonomamente nel caso in cui non vi abbia provveduto il notaio.
Come cennato, la riforma si pone l'obiettivo di creare un modello societario più elastico. Tale volontà si rileva, inoltre, dalle nuove tempistiche previste dall'art. 2331, comma 4, c.c.. Il Legislatore, infatti, perseguendo l'obiettivo di abbreviare i termini di costituzione della società, ha deciso di portare da un anno a novanta giorni il termine entro il quale, in mancanza di iscrizione della società, i soci hanno diritto di ottenere dalla banca la restituzione dei conferimenti. Entro lo stesso termine, in mancanza di iscrizione della società, l'atto costitutivo perde efficacia. L'intento è confermato anche dalla Relazione di accompagnamento al Decreto di riforma, la quale afferma che: "[…] In siffatto quadro di semplificazione ed accelerazione, e` stato possibile ridurre drasticamente il periodo di tempo decorso il quale la mancanza di iscrizione implica il diritto dei sottoscrittori ad ottenere dalla banca, presso cui sono stati depositati, la restituzione dei decimi versati: esso e` passato da quello originario di un anno, ormai ingiustificato in assenza di un procedimento giudiziario, a novanta giorni; e si e` altresì precisato […] che l'inutile decorso di quel termine implica la perdita di efficacia dell'atto costitutivo (art. 2331, quarto comma)''.
Anche l'art. 2332 c.c., nell'intento suddetto, è stato riformulato, prevedendo solo 3 casi di nullità: mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; illiceità dell'oggetto sociale; mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. L'intenzione è stata, inoltre, quella di escludere ipotesi di difficile, se non impossibile, attuazione e di rimuovere i dubbi interpretativi che si erano posti fino a quel momento. La presente disciplina si applica a seguito dell'iscrizione della società in quanto, prima di questa, esiste solo un contratto di società e, di conseguenza, vale la disciplina generale dei contratti.
Infine, l'art. 3, comma 2, della legge delega fissa i seguenti principi: a) semplificare il procedimento di costituzione, confermando i principi di cui all'articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, nonché eliminando gli adempimenti non necessari, precisando le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell'atto costitutivo; b) individuare le indicazioni obbligatorie dell'atto costitutivo e determinare la misura minima del capitale in coerenza con la funzione economica del modello.

Atto costitutivo e statuto
La riforma operata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ha inciso profondamente, oltre che sugli aspetti sopra analizzati, anche sulle norme riguardanti l'atto costitutivo e lo statuto: infatti, ogni riferimento allo statuto è stato eliminato. L'eliminazione dei riferimenti allo statuto nella disciplina delle S.r.l. non ha comportato, però, particolari problemi; anzi, vi è un risvolto pratico positivo e cioè l'attenuazione del rischio di antinomie statutarie, possibile e frequente, invece, in tema di S.p.A.. Le antinomie statutarie, infatti, in tema di società per azioni, sono regolamentate dall'art. 2328 c.c., ultima comma, il quale prevede la prevalenza delle regole previste dallo statuto rispetto a quelle dell'atto costitutivo.
L'art. 2463 c.c. prevede che la società venga costituita con contratto o con atto unilaterale: non viene, dunque, innovata la normativa precedente, che resta tale anche per le S.p.A. Il comma 2, inoltre, prevede la redazione dell'atto costitutivo per atto pubblico, indicando nei punti successivi gli elementi che devono essere contemplati al suo interno. Come detto precedentemente, la mancanza della forma dell'atto pubblico è causa di nullità ai sensi dell'art. 2332, comma 1, n.1.
Il presente articolo non fa più riferimento all'art. 2328, comma 3, il quale stabilisce, per le S.p.A., che lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. È palese, dunque, la differenza tra le due discipline: in tema di S.p.A., il Legislatore è intervenuto esaustivamente descrivendo in maniera chiara il contenuto dello statuto ed affermando che questo "costituisce parte integrante dell'atto costitutivo" (art. 2328, comma 3); in tema di S.r.l., invece, ogni riferimento allo statuto è completamente venuto meno. La differenza tra le due discipline può spiegarsi evidenziando l'intento del Legislatore di incentrare il regolamento negoziale delle S.r.l. sul contratto sociale, descritto dall'art. 3, lett. a, della legge delega come "rilevante".
In riferimento al contenuto dell'atto costitutivo, l'art. 2463, comma 2, afferma che questo debba indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio; 2) la denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale […]''.
Per ciò che concerne la sede legale, rispetto al passato in cui veniva richiesta l'indicazione integrale dell'indirizzo, oggi emerge l'intento di creare una disciplina più duttile ed elastica in quanto risulta sufficiente l'indicazione del Comune ove essa è posta e le eventuali sedi secondarie. L'intenzione di indicare esclusivamente il Comune di riferimento non è casuale: infatti, nel caso in cui l'indirizzo della sede legale dovesse cambiare all'interno dello stesso comune, non sarà più necessaria la convocazione di un'assemblea straordinaria per provvedere alla modifica dell'atto costitutivo. L'indicazione dell'indirizzo in forma integrale, comprensivo della via e del numero civico, rimane, invece, ai sensi dell'art. 111 ter delle disposizioni di attuazione, per chi richiede l'iscrizione presso il Registro delle imprese dell'atto costitutivo di una società.
Un'ulteriore novità riguarda anche l'oggetto sociale: in passato, infatti, vi era un generico riferimento a questo; oggi, invece, l'articolo fa riferimento "all'attività che costituisce l'oggetto sociale", prevedendo un'indicazione più precisa. Dunque, è definitivamente preclusa la prassi di indicare oggetti sociale omnicomprensivi.
L'articolo 2463, comma 2, prosegue poi prevedendo: ‘‘4) l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato; 5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura; 6) la quota di partecipazione di ciascun socio; le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza''.
L'ammontare del capitale sociale minimo rimane fissato, dunque, a diecimila euro. La norma, inoltre, distingue tra conferimenti e quota di partecipazione, in quanto gli effetti e gli importi potrebbero non coincidere. In relazione ai conferimenti di beni in natura o crediti si prevede, inoltre, l'indicazione, nell'atto costitutivo, del valore ad essi attribuito tramite la relazione giurata di un esperto iscritto nel registro dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell'apposito registro.
Una deroga alle norme codicistiche analizzate fino ad ora è prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata start-up innovative. Infatti, il Decreto 17 febbraio 2016 ne ha specificato le modalità di costituzione prevedendo che: "In deroga a quanto previsto dall'art. 2463 del codice civile, i contratti di società a responsabilità limitata, ivi regolati, aventi per oggetto esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico e per i quali viene richiesta l'iscrizione nella sezione speciale delle start-up […] sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente […] da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall'unico sottoscrittore nel caso di unipersonale […]''. È prevista, dunque, la redazione in forma elettronica e la sottoscrizione digitale. Il Ministero dello Sviluppo Economico, però, è intervenuto successivamente, con circolare del 1° luglio 2016, n. 3691/C, chiarendo che resta ancora valida la modalità di costituzione prevista dal codice civile con atto pubblico che le Camere di Commercio sono tenute ad accettare.

Struttura dell'organo amministrativo
L'articolo 2463, comma 2, infine, prevede ai punti 7, 8 e 9, l'indicazione di: ‘‘7) norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione e la rappresentanza; 8) persone cui è affidata l'amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile; 9) importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società''. I suddetti punti, dunque, disciplinano la struttura dell'organo amministrativo.
Il punto 7 è il frutto di un'importante innovazione, in quanto prevede la possibilità di rimettere alle decisioni dei soci materie riguardanti la gestione dell'impresa, fermo restando l'obbligo di prevedere un organo amministrativo e l'eventualità di regolare il funzionamento dell'organo amministrativo prevedendo un'amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. Con la riforma, dunque, viene meno la rigida distinzione tra assemblea ed organo amministrativo; diviene centrale la figura del socio e viene ampliata al massimo l'autonomia del contratto sociale. In riferimento a quest'ultimo aspetto, infatti, i soci sono liberi di strutturare la società e la ripartizione dei poteri tra soci e amministratori è lasciata in gran parte all'autonomia del contratto sociale.
Le materie che restano riservate alle competenze dei soci sono indicate nell'art. 2479 c.c. e sono: ‘‘le materie che essi si riservano nell'atto costitutivo; gli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione; l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori; la nomina, nei casi previsti dall'art. 2477 (controllo legale dei conti) dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; le modificazioni dell'atto costitutivo e, infine, la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci''. Rimangono, invece, di esclusiva competenza del consiglio di amministrazione e, pertanto, sottratte ai poteri dell'assemblea, la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'art. 2481 c.c..
Considerazioni conclusive
Il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ha riformato profondamente la disciplina delle società a responsabilità limitata, prevedendo una normativa più flessibile e snella. L'intenzione è stata, infatti, quella di creare una disciplina maggiormente idonea a soddisfare le necessità e gli interessi delle piccole e medie imprese, abbandonando così la tradizione tipica del nostro Paese ed avvicinandosi alle normative previste da altri ordinamenti.
Nonostante i rinvii alla disciplina delle società per azioni non siano del tutto venuti meno, la precedente e costante sovrapposizione tra S.r.l. e S.p.A. oggi è stata ridimensionata. La nuova disciplina che punta alla flessibilità, infatti, si impernia sulla considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, prevedendo la libertà dei soci di decidere la struttura della società e rimettendo all'autonomia del contratto sociale la scelta sulla ripartizione dei poteri tra soci e amministratori.
Una normativa, dunque, che, pur semplificando la procedura per la costituzione delle società a responsabilità limitata, resta chiara e precisa.
la SELEZIONE GIURISPRUDENZIALE

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