Il CommentoFamiglia

Dal conflitto genitoriale all'assenza di progetto pedagogico, la giurisprudenza sui casi di affidamento esclusivo rafforzato

di Giancarlo Cerrelli*

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Quando il giudice può derogare la regola generale dell'affidamento condiviso di un minore, per optare, invece, per quello esclusivo, o per quello esclusivo rafforzato?

È da premettere che l'art. 337 ter c. 1 c.c. indica un principio generale di riferimento in caso di separazione o divorzio, a favore del miglior interesse del minore. Tale principio sancisce che: "il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale".

Il secondo comma dell'art. 337 ter prevede, di conseguenza, una regola generale, che è quella dell'affidamento condiviso, che determina l'affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori.

Tale modalità di affidamento si pone in sintonia con il principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi i genitori, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (cfr. Cass. n. 30191/2019 ).

L'affidamento condiviso, come detto, è la regola generale, tuttavia, in alcuni casi di estrema conflittualità tra i genitori, o in situazioni pregiudizievoli al miglior interesse dei minori è necessario optare per un affidamento esclusivo e talvolta per un affidamento esclusivo rafforzato, o super esclusivo.

L'art. 337 quater, comma 1, c.c., infatti, prevede che se il giudice ritiene che l'affidamento ad entrambi i genitori sia contrario all'interesse del minore può disporre con provvedimento motivato l'affidamento del minore ad uno solo di essi. Tale tipo di affidamento è detto affidamento esclusivo che, come già evidenziato, è un'eccezione alla regola generale dell'affidamento condiviso (art. 337 ter c.c.).

L'affidamento condiviso, infatti, è da considerarsi il regime da privilegiare, anche quando i genitori abbiano cessato il rapporto di convivenza ed il grave conflitto fra gli stessi non è, di per sé da solo, idoneo ad escluderlo (cfr. Cass. n. 6535/2019; Cass. n. 1777/2012 ); la mera conflittualità, infatti, non preclude il ricorso al regime preferenziale dell'affidamento condiviso, ove si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre può assumere connotati ostativi alla relativa applicazione ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse (cfr. Cass. n. 6535/2019; Cass. n. 5108/2012 ).

Alla regola dell'affidamento condiviso dei figli, tuttavia, può derogarsi solo ove – come detto - la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore, con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore. (cfr. Cass. 5 luglio 2022, n. 21312 ).

Il criterio fondamentale che quindi sta alla base dell'affidamento dei minori è costituito dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo.(cfr. Cass. n. 21425/2022).

A tal fine, il giudice dovrà scorgere, guardando al passato, come ogni singolo genitore ha svolto il proprio ruolo durante la convivenza, cioè la disponibilità che ha manifestato ad avere un rapporto assiduo con i figli, ma anche della sua capacità di educazione, di affetto, di attenzione, di comprensione e disponibilità (cfr. Cass. n. 28244/2019 ).

È da precisare, tuttavia che l'affido esclusivo non comporta la fine della responsabilità genitoriale per il genitore al quale non è stato affidato il minore, ma solo una sua limitazione: infatti il genitore non affidatario dovrà continuare a vigilare sulle decisioni relative all'educazione o alla salute del figlio ed avrà anche il diritto di potersi rivolgere al Giudice nel caso in cui ritenesse che le decisioni prese dal genitore affidatario siano contrarie all'interesse del minore. Ciò significa che il minore deve continuare a ricevere cura, educazione e istruzione da tutti e due i genitori: le decisioni di maggiore interesse per la vita del figlio devono pertanto essere prese di comune accordo da entrambi i coniugi, anche nel caso di affidamento esclusivo.

La giurisprudenza, tuttavia, in alcuni casi di particolare gravità ha ritenuto di dover disporre un rafforzamento dell'affidamento esclusivo, che per tale motivo è denominato affidamento esclusivo rafforzato o super esclusivo (cfr. Trib. Bologna 4 aprile 2022 ). Tale affidamento riconosce a un solo genitore di poter assumere anche le decisioni di maggiore interesse per i figli minori in tema di salute, educazione, istruzione, residenza abituale, senza la previa consultazione con l'altro genitore.

La fattispecie dell'affidamento esclusivo rafforzato nasce da un'interpretazione dell'art. 337 quater, comma 4 c.c. nella parte in cui è disposto che "salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori". Tale parte della norma, è stata intesa come volontà del legislatore di affermare la derogabilità da parte dei giudici del regime di affidamento esclusivo in favore di uno ancor più stringente, che permette al genitore "affidatario rafforzato" di assumere tutte le decisioni riguardanti i minori, senza la consultazione - né tanto meno il consenso - dell'altro.

L'affidamento esclusivo rafforzato deve, tuttavia, intendersi come estrema ratio e pertanto esige un impianto probatorio e argomentativo rigoroso, che dimostri il perseguimento del miglior interesse del minore.

La giurisprudenza ha ipotizzato l'affidamento esclusivo rafforzato, a mo' d'esempio, nei seguenti casi:
• quando un genitore ha violato o tralasciato i propri doveri genitoriali, o ha abusato dei suoi poteri, con grave pregiudizio per i figli
(cfr. Cass. 29999/2020 );
• nel caso di elevato grado di conflittualità nella coppia genitoriale e grave carenza nelle capacità genitoriali di uno di essi, caratterizzata da comportamenti che mirano ad estromettere dalla vita del figlio l'altro genitore
(cfr. App. Venezia 16 dicembre 2019, n. 8607);
• quando il genitore ha saltato i turni di visita
(cfr. Trib. Caltanissetta 30 dicembre 2015 );
• quando il genitore si è dimostrato disinteressato all'effettivo esercizio della responsabilità genitoriale, che è stata desunta anche dalla sua contumacia nel procedimento
( Trib. Milano 20 giugno 2018 n. 6910 );
• quando vi è la totale assenza di un progetto pedagogico da parte di un genitore per la figlia. In tal caso, secondo la C.T.U, il padre vedeva la minore come una "gratificazione narcisistica", inserita in un desiderio di confronto con la madre. In questa visione e percezione della genitorialità, il padre, da un lato recitava spesso il ruolo della vittima, dall'altro invece strumentalizzava la minore come oggetto di ricatto
(cfr. Trib. Bologna 4 aprile 2022 ).

Altra fattispecie in cui, la disposizione dell'affidamento esclusivo rafforzato si pone come necessaria è allorquando la conflittualità genitoriale degeneri in comportamenti violenti di un genitore nei confronti dell'altro di cui il minore sia involontario spettatore. Si tratta della cosiddetta violenza assistita di cui si è occupata la Suprema Corte ( Cass. pen., n. 4332/2015 ) definendola come violenza domestica che si configura nell'ipotesi in cui i figli minori siano sistematici spettatori obbligati ad assistere a scene di violenza tra i genitori.

Nella ricorrenza di tale situazione, oltre alla adozione di provvedimenti espressamente connessi alla sussistenza di una fattispecie di reato, la violenza assistita deve essere opportunamente valutata anche e soprattutto ai fini della tutela della prole con l'esclusione dell'affidamento dei minori al genitore responsabile (in questo senso: Trib. Piacenza 23 ottobre 2008 ).

L'affidamento esclusivo rafforzato, può essere richiesto da uno dei genitori in qualsiasi momento ai sensi dell'art. 337 quater, c. 3, c.c., quando, tuttavia, ne sussistano le condizioni; qualora, infatti, la domanda di affidamento esclusivo da parte di uno dei genitori risulti manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nei confronti dei figli, ferma restando la possibilità che il giudice pronunci una condanna per responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 c.p.c. Tale ultima precisazione vuole costituire un argine a quelle richieste di affidamento esclusivo infondate e pretestuose, che non hanno a cuore il miglior interesse dei minori, ma soltanto quello dei genitori.

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*A cura del Prof. Avv. Giancarlo Cerrelli