Decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto: verso una minore trasparenza?

Il fatto

La società T. s.r.l. partecipava ad una procedura di gara, ma durante la fase di caricamento dei file relativi all’offerta economica e tecnica, uno dei documenti non corrispondeva all’impronta digitale generata nella fase iniziale.

Da ciò scaturiva la segnalazione di un errore da parte della piattaforma telematica, che rilevava una discrepanza tra il file caricato e quello originariamente registrato.

Il seggio di gara escludeva la società per “mancata corrispondenza dell’impronta digitale dei documenti di offerta trasmessi con quella assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione”.

La società T. s.r.l. contestava la decisione, sostenendo che l’errore fosse imputabile alla piattaforma e non al proprio operato: così richiedeva l’accesso al codice sorgente del software utilizzato per verificare eventuali malfunzionamenti o errori di programmazione, ritenendo che la trasparenza fosse necessaria per garantire la correttezza della procedura.

E proprio sul diritto di accesso al codice sorgente del software utilizzato sorge la quaestio iuris: è applicabile l’art. 30 del d.lgs. n. 36/2023?

La domanda è rilevante perché:

- in caso di risposta positiva, allora la società T. avrebbe avuto diritto all’accesso al codice sorgente del software utilizzato;

- in caso di risposta negativa, allora la società T. non avrebbe avuto diritto all’accesso al codice sorgente del software utilizzato.

In base all’art. 30 (commi 1 e 2) del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti.

Nell’usare tali tecnologie:

a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;

b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.

Secondo il comma 3 dell’art. 30, laddove, poi, le tecnologie usate comportino decisioni, allora si aggiungono i principi di:

a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;

b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;

c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 4857 del 10.4.2025, ritiene legittimo il diniego all’accesso al codice sorgente nel caso de quo, affermando che “(…) nel caso in esame non venga in rilievo una decisione amministrativa algoritmica, ma, più limitatamente, un algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative”.

Ancora, prosegue il Giudice Amministrativo, “i principi” di cui all’art. 30 cit., “non possono (…) trovare applicazione nel caso in esame in cui non ricorre la fattispecie del procedimento amministrativo basato su decisioni algoritmiche, ma una decisione affidata al fattore umano rispetto alla quale la procedura automatizzata si è limitata ad accertare uno specifico fatto, ovvero l’effettuazione o meno da parte dell’operatore economico del calcolo dell’impronta digitale”.

La sentenza in esame induce alcune riflessioni non di poco momento.

La prima scaturisce dalla dicotomia a cui fa riferimento il Giudice Amministrativo tra decisione algoritmica e algoritmo utilizzato in funzione di mero supporto della decisione umana: in sintesi, se l’algoritmo è usato per decisione algoritmica, è consentito l’accesso al codice sorgente, se invece l’algoritmo è usato in funzione di mero supporto, allora non è consentito l’accesso al codice sorgente.

Tale dicotomia, nei termini prospettati, non trova riscontro nell’art. 30 (commi 1 e 2) codice contratti pubblici; quest’ultimo, infatti, afferma il diritto di accesso al codice sorgente per le attività automatizzate.

In altri termini, la dicotomia prevista dall’art. 30, commi 1 e 2 sembra incidere sull’automazione o meno, ma non sulla differenziazione tra decisione algoritmica e algoritmo in funzione di mero supporto.

La seconda considerazione si ricollega al concetto di non esclusività della decisione algoritmica.

Infatti, escludendo che la dicotomia prospettata possa trovare la propria fonte nel comma 1 e nel comma 2 dell’articolo 30 ed ipotizzando che si versi nell’ambito del comma 3 dell’art. 30, non può non considerarsi che tale disposizione cristallizza il principio della non esclusività della decisione algoritmica: il che significa che non è possibile per la P.A. decidere solo tramite algoritmi, ma questi devono essere utilizzati a supporto.

Ciò equivale ad affermare che la decisione algoritmica è legittima solo se gli algoritmi sono a supporto.

Ne consegue, quindi, che a ben vedere, la dicotomia prospettata risulta problematica perché, da un lato, la decisione algoritmica così intesa deve considerarsi illegittima proprio perché integralmente algoritmica: ma ciò dovrebbe consentire e non escludere il diritto di accesso; dall’altro lato, la decisione con algoritmi di mero supporto dovrebbe essere l’unica possibile, e in relazione ad essa deve ritenersi consentito l’esercizio del diritto di accesso ex art. 30 commi 1 e 2.

In definitiva, alla luce dei rilievi giuridici esposti, sembra preferibile una soluzione che consenta l’accesso al codice sorgente anche in casi come quello affrontato dalla decisione in esame e ciò, a maggior ragione, laddove si valorizzi la ratio della legge 241/1990 che esprime un evidente favor per l’accesso in un’ottica di tutela piena della trasparenza dell’azione amministrativa: l’accesso è la regola, con la conseguenza che, anche laddove vi fossero dubbi interpretativi, a prevalere dovrebbe essere quest’ultimo; eventualmente con l’adozione di determinati accorgimenti pratici che tutelino gli altri interessi giuridicamente coinvolti, come la tutela della proprietà intellettuale e dei diritti connessi alla commercializzazione del software.

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*Luigi Viola (Avvocato) e Luca Caputo (Magistrato)

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