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Whistleblowing, essenziale la protezione legale degli informatori perché diventi uno strumento efficace nella Ue

di Marco Letizi*

Il XXI secolo è stato celebrato come l'era dei whistleblowers, cioè di coloro che, nel proprio ambito lavorativo, rivelano una possibile condotta illecita o il pericolo che la stessa possa essere perpetrata e decidono di segnalarlo. Eppure, nel mondo, numerosi segnalanti continuano ad essere indagati, condannati e licenziati, spesso ingiustamente, per aver pubblicamente divulgato documenti sensibili, classificati o informazioni riferite al loro ambiente di lavoro e aventi talvolta un impatto sull'interesse pubblico.

Il diritto alla libertà di espressione sancito dall'articolo 10 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo costituisce un limite all'esercizio arbitrario dello strumento sanzionatorio in danno dei segnalanti in Europa e, in tal senso, la Corte europea di Strasburgo è chiamata ad assicurare l'applicazione e il rispetto della CEDU anche nell'ottica di salvaguardare i diritti e la protezione dei whistleblowers.

Il report "Whistleblowing in Europe: legal protections for whistleblowers in the EU", pubblicato nel 2013 da Transparency International, compendia la prima esaustiva analisi comparata dei sistemi di protezione legale negli Stati membri, evievidenziandone i punti di forza e gli elementi di criticità. Il lavoro di ricerca condotto da Transparency International (organizzazione internazionale per la lotta contro la corruzione) e finanziato dalla Commissione Europea, valuta il livello di protezione legale in materia di whistleblowing negli Stati membri in avanzato (Lussemburgo, Romania, Slovenia e Regno Unito), parziale (Austria, Belgio, Cipro, Repubblica Ceca, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Ungheria, Irlanda, Italia, Lettonia, Malta, Olanda, Polonia e Svezia) e molto limitata (Bulgaria, Finlandia, Grecia, Lituania, Portogallo, Slovacchia e Spagna).

I risultati del lavoro di ricerca compendiati nel report del 2013, evidenziano come la percezione dei whistleblowers differisca sostanzialmente nei vari Paesi dell'Unione; più nel dettaglio, in Portogallo e in Francia la copertura legale per i dipendenti pubblici è pressoché inesistente e a Cipro si registra una tendenza a minare la credibilità dei whistleblowers, criticando le loro motivazioni politiche. Secondo l'analisi di Transparency International ci sono, tuttavia, alcuni segnali incoraggianti: in Polonia, il 67% dei managers supportano la protezione degli informatori rispetto al 38% dell'Europa occidentale; il Regno Unito sembra fortemente favorevole al whistleblowing con l'87,5% dei dirigenti che segnala, in prima persona, casi di frode o corruzione.

In tal senso, gli organi di informazione hanno giocato un ruolo determinante attribuendo al fenomeno del whistleblowing un'immagine positiva, presentando gli informatori come eroi piuttosto che come snitches. L'analisi di che trattasi evidenzia, altresì, come le differenze linguistiche nei vari Paesi influenzino la percezione del concetto di whistleblowing e costituiscano un elemento ostativo alla elaborazione di una normativa unionale nello specifico settore.

Al riguardo, il report individua ben 58 definizioni di segnalazione di irregolarità in tutta l'Unione e solo 5 di dette definizioni presentano un'accezione positiva. Al riguardo, è importante sottolineare come il legislatore europeo abbia, nel tempo, attribuito grande importanza al tema del whistleblowing, considerandolo un efficace strumento di contrasto ai casi di corruzione, frode e riciclaggio.

Con riferimento alla lotta alla corruzione nell'Unione, già nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato Economico e Sociale europeo del 6 giugno 2011, viene sottolineato come la protezione dei soggetti segnalanti contro i casi di ritorsione rappresenti un elemento centrale nelle politiche anticorruzione, evidenziando l'incertezza del quadro giuridico europeo di riferimento particolarmente debole nella gestione dei casi transnazionali. In particolare, nella stessa comunicazione la Commissione si impegna a valutare la copertura giuridica dei segnalanti in materia di reati finanziari.

Sempre in tema di politiche anticorruzione, nel report del 3 febbraio 2014 presentato al Parlamento europeo e al Consiglio, la Commissione dedica un paragrafo al tema della protezione dei segnalanti, rimarcando la necessità di stabilire canali di segnalazione all'interno delle pubbliche amministrazioni, strumentali all'individuazione di fenomeni di corruzione e stigmatizzando l'importanza di costruire una cultura dell'integrità e di sensibilizzazione all'interno di ciascuna organizzazione e la creazione di meccanismi di protezione efficaci che diano fiducia ai potenziali segnalanti. In tema di politica europea antiriciclaggio, il concetto di whistleblowing viene menzionato nella direttiva (UE) 2015/849, nella quale agli Stati membri viene imposto di porre in essere ogni utile iniziativa volta a proteggere i segnalanti di presunti casi di riciclaggio, inclusi i dipendenti e i rappresentanti dei soggetti obbligati, da minacce o azioni ostili e assicurare agli stessi una concreta tutela giurisdizionale.

Ancora, nella direttiva (UE) 2018/843, il legislatore europeo ribadisce agli Stati membri la necessità di assicurare un'efficace copertura giuridica ai soggetti che segnalano casi sospetti di riciclaggio all'interno della loro organizzazione o direttamente all'Unità di Informazione Finanziaria, comprendendo sia i dipendenti che i rappresentanti dei soggetti obbligati e includendo la possibilità che questi ultimi, qualora risultino essere vittime di azioni discriminatorie od ostili in ambito lavorativo, possano presentare un reclamo ufficiale alle autorità competenti.

Il tema del whistleblowing impatta, infine, anche sul settore delle frodi alle entrate e alle spese dell'Unione disciplinato dalla direttiva (UE) 2017/1371 del 5 luglio 2017 (c.d. direttiva PIF). Al riguardo, il Regolamento (UE) 2017/1939 del 12 ottobre 2017, istitutivo della Procura europea (EPPO), stabilisce che l'EPPO può ricevere informazioni anche da soggetti privati afferenti a ipotesi di reato rientranti nella sua competenza. In particolare, al fine di incentivare tali segnalazioni, gli Stati membri e l'EPPO sono incoraggiati ad instaurare procedure efficaci volte a consentire l'efficace segnalazione di ipotesi di reato di competenza dell'EPPO, nonché a garantire la protezione dei segnalanti da ritorsioni, atti pregiudizievoli o discriminatori in ambito lavorativo.

La direttiva 2019/1937/UE in materia di whistleblowing, che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 17 dicembre 2021, si inquadra in un contesto normativo di settore assai eterogeneo e cristallizza la ferma volontà da parte del legislatore europeo di tutelare la figura del whistleblower, rafforzando, in tal guisa, il sistema di prevenzione e repressione di numerose violazioni del diritto unionale perpetrate in seno ai soggetti giuridici pubblici e privati. La direttiva migliora il livello di protezione legale degli informatori nell'Unione europea, introduce un canale di segnalazione a tre livelli (interno, esterno, organi di informazione), inverte l'onere della prova riguardante specifiche attività protette e stabilisce norme minime comuni di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione in specifiche materie.

In particolare, l'ambito di applicazione oggettivo della direttiva è esteso a tutti i casi in cui vengano segnalate violazioni del diritto dell'Unione, definite come atti od omissioni ovvero che vanificano l'oggetto e le finalità di norme dell'Unione in materia, tra l'altro, di appalti pubblici, riciclaggio, finanziamento del terrorismo, tutela dell'ambiente, salute pubblica, violazioni che ledono gli interessi finanziari dell'Unione e violazioni delle norme dell'Unione in materia di concorrenza e di aiuti di Stato.

Per quanto attiene all'ambito di applicazione soggettivo, il whistleblower è definito come la persona fisica che segnala o divulga informazioni sulle violazioni acquisite nell'ambito delle sue attività professionali, a prescindere dalla natura di tali attività o del fatto che il rapporto di lavoro sia nel frattempo terminato o non ancora iniziato. Nello specifico, rientrano tra i segnalanti tutelati dalla direttiva le persone aventi la qualifica di "lavoratori" ai sensi dell'art. 45 TFUE, ossia le persone che nel settore privato come in quello pubblico forniscono, per un certo periodo di tempo, a favore di terzi e sotto la direzione di questi ultimi, determinate prestazioni verso il corrispettivo di una retribuzione.

La protezione deve, quindi, essere concessa anche ai lavoratori con contratti atipici, quali quello a tempo parziale e a tempo determinato, nonché a chi ha un contratto o un rapporto di lavoro con un'agenzia interinale, ai tirocinanti e ai volontari, nonché alle persone segnalanti il cui rapporto di lavoro non è ancora iniziato nei casi in cui le informazioni riguardanti una violazione sono state acquisite durante il processo di selezione o altre fasi delle trattative precontrattuali. Le medesime tutele devono, altresì, essere applicate a lavoratori autonomi, consulenti, subappaltatori e fornitori. Sono, infine, tutelati gli azionisti e le persone negli organi direttivi.

Inoltre, la direttiva impegna gli Stati membri ad estendere le misure di protezione non soltanto ai segnalanti che lavorano nel settore privato o pubblico, bensì anche ai c.d. facilitatori, ossia coloro che assistono "una persona segnalante nel processo di segnalazione in un contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere riservata", ai terzi connessi con le persone segnalanti, quali ad esempio colleghi o familiari, e ai soggetti giuridici collegati al segnalante. Le tutele previste dalla direttiva sono concesse nel caso in cui siano segnalate violazioni già commesse o non ancora commesse (ma che molto verosimilmente potrebbero esserlo), atti od omissioni che il segnalante abbia fondato motivo di ritenere siano violazioni. Sono, tuttavia, stabiliti alcuni specifici requisiti per poter accedere alle tutele.

Anzitutto, il segnalante deve avere ragionevoli motivi, alla luce delle circostanze e delle informazioni di cui dispone al momento della segnalazione, per ritenere che i fatti che segnala siano veri. Inoltre, è necessario che il segnalante abbia sufficienti evidenze per ritenere che le informazioni segnalate rientrino nell'ambito di applicazione della stessa direttiva. Le novità introdotte dalla Direttiva (UE) 2019/1937 e i riflessi sui Modelli Organizzativi ex D.Lgs. 231/01. L'art. 1 della legge 30 novembre 2017, n. 179 "Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato" ha modificato l'art. 54bis del D.Lgs. n. 165/2001, "Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti", stabilendo che il segnalante "non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione".

L'art. 2 della citata legge disciplina la copertura giuridica dei segnalanti nel settore privato, emendando l'art. 6 del D. Lgs. n. 231/2011 mediante l'introduzione dei commi 2-bis, 2-ter e 2-quater che prevedono uno o più canali di segnalazione interni di condotte illecite - che devono essere circostanziate e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente - tali da garantire la riservatezza dell'identità del whistleblower nelle attività di gestione della segnalazione. La novella normativa stabilisce, altresì, il divieto di atti di ritorsione o discriminatori (diretti o indiretti) nei confronti del segnalante per motivi collegati (direttamente o indirettamente) alla segnalazione, nonché provvedimenti sanzionatori nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate; infine, stabilisce la nullità del licenziamento ritorsivo o discriminatorio e di qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante.

Il legislatore europeo impone l'obbligo di istituire canali di segnalazione interni a tutti i soggetti giuridici del settore privato con almeno 50 lavoratori, indipendentemente dalla natura delle loro attività, nonché a tutti i soggetti giuridici del settore pubblico, compresi quelli di proprietà o sotto il controllo degli stessi (per i soggetti giuridici del settore privato con più di 50 e meno di 250 lavoratori, gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all'obbligo di stabilire un canale di segnalazione interno entro il 17 dicembre 2023). L'esenzione da tale obbligo non si applica, tuttavia, ai soggetti giuridici del settore privato che operano nel settore dei servizi finanziari esposti a rischio di riciclaggio e finanziamento del terrorismo che, pertanto, dovranno istituire canali di segnalazione interni indipendentemente dalle loro dimensioni.

Inoltre, a seguito di un'opportuna valutazione del rischio, è riconosciuta agli Stati membri la facoltà di esigere che anche soggetti giuridici del settore privato con un numero di dipendenti inferiore istituiscano canali interni di segnalazione in casi specifici correlati, ad esempio, ai notevoli rischi che possono derivare dalle loro attività. In particolare, i canali per ricevere le segnalazioni devono essere progettati, realizzati e gestiti in modo sicuro e tale da garantire la riservatezza dell'identità del segnalante, nonché di eventuali terzi citati nella segnalazione.

Al whistleblower deve essere consentito di segnalare per iscritto e di trasmettere le segnalazioni per posta, mediante cassetta per i reclami o piattaforma online o di segnalare oralmente mediante linea telefonica gratuita o altro sistema di messaggistica vocale, o entrambi. Inoltre, su richiesta del segnalante, deve essere possibile effettuare segnalazioni mediante incontri di persona con i soggetti incaricati. Sono, altresì, imposte determinate tempistiche: entro 7 giorni il segnalante deve ricevere un avviso circa il ricevimento della segnalazione lavoratori, gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all'obbligo di stabilire un canale di segnalazione interno entro il 17 dicembre 2023). L'esenzione da tale obbligo non si applica, tuttavia, ai soggetti giuridici del settore privato che operano nel settore dei servizi finanziari esposti a rischio di riciclaggio e finanziamento del terrorismo che, pertanto, dovranno istituire canali di segnalazione interni indipendentemente dalle loro dimensioni.

Inoltre, a seguito di un'opportuna valutazione del rischio, è riconosciuta agli Stati membri la facoltà di esigere che anche soggetti giuridici del settore privato con un numero di dipendenti inferiore istituiscano canali interni di segnalazione in casi specifici correlati, ad esempio, ai notevoli rischi che possono derivare dalle loro attività. In particolare, i canali per ricevere le segnalazioni devono essere progettati, realizzati e gestiti in modo sicuro e tale da garantire la riservatezza dell'identità del segnalante, nonché di eventuali terzi citati nella segnalazione.

Al whistleblower deve essere consentito di segnalare per iscritto e di trasmettere le segnalazioni per posta, mediante cassetta per i reclami o piattaforma online o di segnalare oralmente mediante linea telefonica gratuita o altro sistema di messaggistica vocale, o entrambi. Inoltre, su richiesta del segnalante, deve essere possibile effettuare segnalazioni mediante incontri di persona con i soggetti incaricati. Sono, altresì, imposte determinate tempistiche: entro 7 giorni il segnalante deve ricevere un avviso circa il ricevimento della segnalazione segnalazione esterna (affinché gli stessi vengano considerati indipendenti e autonomi); le informazioni sul ricevimento delle segnalazioni e relativo seguito che le autorità competenti devono pubblicare sui loro siti web, in una sezione separata, facilmente identificabile e accessibile.

La direttiva riconosce anche la possibilità di effettuare divulgazioni pubbliche in determinati casi. Al riguardo, i segnalanti beneficiano delle protezioni previste a condizione che abbiano prima segnalato internamente ed esternamente o direttamente esternamente, ma non sia stata intrapresa un'azione appropriata in risposta alla segnalazione entro il termine di 3 mesi previsto dalla direttiva ovvero qualora abbiano fondati motivi di ritenere che possa esservi un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse o le prospettive che la violazione sia affrontata efficacemente siano scarse. Inoltre, viene esclusa, nei procedimenti giudiziari, la responsabilità del segnalante per effetto di segnalazioni o divulgazioni pubbliche, nonché per l'acquisizione delle informazioni segnalate o divulgate pubblicamente e per l'accesso alle stesse, purché tale acquisizione o accesso non costituisca di per sé un reato.

Pertanto, i soggetti giuridici del settore privato che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva (UE) 2019/1937 dovranno porre in essere una vera e propria policy aziendale sul whistleblowing che disciplini la ricezione, l'analisi e l'utilizzo delle segnalazioni. Al di là delle varie procedure di segnalazione potenzialmente applicabili, come previste nella direttiva, le società compliance più strutturate potranno, ad esempio, istituire un vero e proprio portale web whistleblowing, accessibile mediante due link presenti sul sito web aziendale; un link riservato alle segnalazioni in forma "riservata" e l'altro per quelle anonime. Per queste ultime segnalazioni, il sistema dovrebbe essere in grado di impedire ai sistemi informatici aziendali di identificare il punto di accesso al portale (indirizzo IP) anche nell'ipotesi in cui l'accesso venisse effettuato da un computer connesso alla rete aziendale.

Tale procedura di segnalazione potrebbe così garantire la riservatezza dell'identità del segnalante anche nel caso in cui questo ultimo volesse rimanere anonimo. Al termine del processo di inserimento della segnalazione, il portale rilascerebbe al segnalante anonimo un codice identificativo alfanumerico univoco, conosciuto solo da questo ultimo, che gli consentirebbe di accedere successivamente alla segnalazione inserita per monitorarne lo stato e/o per comunicare con l'ufficio aziendale incaricato di gestire la procedura. Il segnalante in forma "riservata" potrebbe invece registrarsi al portale web whistleblowing aziendale, tramite uno username e una password, indicando un proprio indirizzo email.

Il segnalante riceverebbe via email una richiesta di conferma di attivazione del suo account sul portale web per essere successivamente guidato nella compilazione di un questionario formato da domande aperte e/o chiuse che gli permetterebbero di circostanziare la segnalazione. Il segnalante in forma "riservata", al pari del segnalante anonimo, potrebbe in qualsiasi momento monitorare lo stato di avanzamento della segnalazione, integrarla con ulteriori elementi informativi e rispondere a eventuali domande di approfondimento. Inoltre, il portale whistleblowing permetterebbe di instaurare un colloquio virtuale (chat) con l'organo aziendale deputato alla gestione della segnalazione (Organismo di Vigilanza) che dovrà periodicamente relazionare al Consiglio di Amministrazione, al Collegio Sindacale e alla Direzione Compliance della società circa le segnalazioni ricevute, l'esito degli approfondimenti investigativi e i provvedimenti assunti.

Conclusioni. Il tema della protezione legale degli informatori è essenziale perché il whistleblowing diventi effettivamente uno strumento efficace nella lotta contro le più gravi violazioni al diritto dell'Unione. Ma di per sé non è sufficiente. È, infatti, necessario un cambiamento culturale e una volontà concreta del decisore politico di fornire la protezione necessaria ai whistleblowers che si inquadra in un contesto socio- culturale più ampio la cui eterogeneità implica una diversa percezione del fenomeno nei diversi Stati membri. Il 26 giugno 2020, dopo la riunione dell'Aia (aprile 2019) e Parigi (dicembre 2019), l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha ospitato virtualmente la terza riunione della Rete delle Autorità europee per il whistleblowing (NEIWA) - istituita nell'aprile del 2019, al fine di offrire una piattaforma di cooperazione e scambio di best practices in tema di integrità e whistleblowing, attualmente rappresentata da 21 Autorità di 19 Stati membri - nel corso della quale sono stati affrontati cinque temi chiave della direttiva (UE) 2019/1937 (responsabilità, procedure di segnalazione e protezione dell'identità dei segnalanti, sanzioni, autorità competenti e misure di sostegno) e i cui esiti sono stati trasposti sotto forma di 10 raccomandazioni nella "Dichiarazione di Roma" che verrà successivamente sottoposta alle autorità legislative degli Stati membri.

*Avvocato e Dottore Commercialista. Esperto della Commissione Europea e del Consiglio d'Europa

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