E' legittimo il subentro dell'operatore esterno a seguito di ristrutturazione societaria dell'aggiudicatario insolvente

Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, è legittimo il subentro dell'operatore economico esterno, senza indire una nuova gara, solo a seguito di ristrutturazione societaria dell'aggiudicatario insolvente. Tanto è stato stabilito dalla Corte Giustizia Europea con la sentenza del 3 febbraio 2022, n. c-461/20 .

Secondo il Giudice europeo infatti l ' interpretazione dell'art. 72, paragrafo 1, lettera d), ii) della Direttiva 2014/24/UE consente alla pubblica amministrazione la sostituzione dell'aggiudicatario raggiunto da una dichiarazione di fallimento, in caso di successione, in via universale o parziale, a seguito di trasformazione societaria del contraente aggiudicatario.

Ne consegue che tale successione presuppone che il nuovo contraente subentrato rilevi l'insieme o parte del patrimonio dell'aggiudicatario iniziale e può quindi comportare soltanto il trasferimento di un appalto pubblico o di un accordo quadro rientrante nel patrimonio dell'aggiudicatario iniziale.

Il giudizio in esame riguarda una questione pregiudiziale sull'interpretazione dell'art. 72, paragrafo 1, lettera d), ii) della Direttiva 2014/24/UE.
Segnatamente, la vicenda scaturisce da una decisione della Stazione appaltante svedese di approvare una cessione di accordi quadro a favore di un altro operatore economico, a seguito del fallimento dell'aggiudicatario, senza indire una nuova gara di appalto.
Ciò posto il Giudice del rinvio ha chiesto se, in risposta all'interpretazione del citato articolo, il nuovo contraente possa o meno subentrare all'aggiudicatario iniziale, in seguito al fallimento di quest'ultimo, nei diritti e negli obblighi derivanti da un accordo quadro con la P.A..

Con la sentenza in esame, pertanto, i Giudici di legittimità europei si sono pronunciati sulla corretta interpretazione della norma contenuta nella citata direttiva soffermandosi sulla sussistenza o meno di una modifica sostanziale del contratto, tenendo presente la disciplina nazionale svedese a riguardo .

Le conclusioni cui è giunto il Giudice Europeo con la sentenza oggetto del presente commento sono il risultato del seguente iter logico argomentativo.

Preliminarmente, il Giudice Europeo ha evidenziato che la sostituzione dell'aggiudicatario con un differente operatore economico deve essere considerata una modifica sostanziale dell'appalto pubblico, che deve dar luogo ad una nuova procedura di gara conformemente ai principi di trasparenza e concorrenza.

Su tali basi, l'art. 72, paragrafo 1, lett. d), ii) della Direttiva 2014/24/UE prevede a titolo di eccezione che un nuovo contraente possa subentrare all'aggiudicatario iniziale, senza una nuova gara, solo a seguito di ristrutturazione societaria (fusione, acquisizione, scissione, etc).

Alla stregua di quanto precede, il Giudice europeo ha ritenuto legittima, in presenza di una trasformazione societaria, l'ipotesi di successione a titolo particolare a seguito di fallimento della aggiudicataria originaria con contestuale subentro del nuovo operatore economico nei diritti e negli obblighi derivanti dall'accordo quadro concluso con la P.A..

La sentenza in esame ribadisce, sulla scia di un consolidato orientamento, un chiaro e puntuale giudizio secondo il quale ogni modifica sostanziale del contratto durante la sua esecuzione comporta inevitabilmente una nuova procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza. Tuttavia, è ammessa la sostituzione dell'aggiudicatario raggiunto da una dichiarazione di fallimento, con diverso operatore economico in caso di successione, in via universale o parziale, a seguito di trasformazione societaria.

Sulla scorta delle considerazioni svolte, sarebbe auspicabile un intervento di armonizzazione legislativa a livello europeo che tenga conto delle differenti normative nazionali volto ad una maggiore certezza dei rapporti giuridici nonché semplificazione e garanzia procedimentale in vista delle imminenti sfide economiche e sociali previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

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*A cura degli Avv.ti Riccardo Segamonti - Partner 24 ORE Avvocatie e Luca Petrella