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Esame avvocato/19: l'atto giudiziario, il punto del Cds su accesso, interdittive, edilizia e appalti

di Nicola Graziano

In breve

La terza prova relativa alla stesura di un atto giudiziario può riguardare, come è noto, anche la materia del diritto amministrativo. In questa esercitazione si analizzano le pronunce che consentono la conoscenza dei principali temi affrontati dai giudici amministrativi nell'ultimo anno, con particolare riferimento a quelli discussi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Appare utile ai fini della completa preparazione all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense passare in rassegna le principali decisioni dei giudici amministrativi che, nel corso degli ultimi mesi, hanno caratterizzato i principali temi affrontati in materia di Diritto Amministrativo. Si tratta di analizzare in primo luogo le pronunce rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, come di seguito si avrà modo di vedere, affrontano i temi classici del diritto amministrativo e, in quanto tali, possibile punto di riferimento per la scelta di un caso posto alla base della redazione di un atto giudiziario nella sopra detta materia che compone una delle possibili alternative della terza prova scritta dell’esame di Stato.

1) Le sentenze in esame: la rassegna giurisprudenziale è essenzialmente tratta dalla elencazione di pronunce che si rinviene in «Guida al Diritto» n. 3 del 23 gennaio 2021, pag. 50 e ss. a cura di Andrea Alberto Moramarco

Le sentenze in esame:

Ambito di applicazione dei diritti di accesso - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 2 aprile 2020 n. 10

Accesso ai documenti reddituali dei coniugi - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 25 settembre 2020 n. 19

Interdittiva antimafia e rapporti tra privati -  Consiglio di Stato - Sezione III - Sentenza del 20 gennaio 2020 n. 452

Interdittiva antimafia e finanziamenti pubblici - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 26 ottobre 2020 n. 23

Espropriazione e rinuncia abdicativa - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenze 20 gennaio 2020 n. 2

Espropriazione e rinuncia abdicativa - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenze 20 gennaio 2020 n. 4

Pianificazione urbanistica e accordi - Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza del 10 agosto 2020 n. 4990

Permesso edilizio annullato e sanatoria - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza del 7 settembre 2020 n. 17

Appalti e false dichiarazioni - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 28 agosto 2020 n. 16

Legittimazione a ricorrere e enti esponenziali - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 6 del 20 febbraio 2020 n. 6

2) Il punto sul diritto di accesso

I) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 10 del 2 aprile 2020

Sul tema del diritto di accesso, la più importante viene dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 10/2020), che afferma come la Pubblica Amministrazione abbia il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso. Sempre nella stessa decisione il Supremo consesso amministrativo ha confermato, relativamente ai contratti pubblici, la piena legittimazione da parte di un concorrente nel chiedere accesso documentale agli atti della fase esecutiva in relazione a vicende che potrebbero condurre allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara; nonché ha previsto l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, a quelli della fase esecutiva.

I principi della Sentenza n. 10/2020 resa dall’Adunanza Plenaria

A) La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento a una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della legge n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’articolo 116 del Cpa, possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.

B) È ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

C) La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’articolo 53 del Dlgs n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’articolo 53 e con le previsioni della legge n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all'articolo 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

 

II) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 19 del 25 settembre 2020

Dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 19/2020) arriva anche l’ok alla configurabilità del diritto di accesso ai dati reddituali, patrimoniali e finanziari di terzi, esercitabile indipendentemente dalle norme processuali civilistiche, con la conseguenza che i documenti reddituali dei coniugi possono essere oggetto di accesso difensivo.

I principi della Sentenza n. 19/2020 resa dall’Adunanza Plenaria

A) Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti dagli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari e inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990.

B) L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli articoli 210, 211 e 213 del Cpc.

C) L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli articoli 155-sexies delle disposizioni di attuazione al Cpc e 492-bis del Cpc, nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia.

D) L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato mediante estrazione di copia.

 

3) Interdittiva antimafia e rapporti tra privati

I) Consiglio di Stato - Sezione III - Sentenza del 20 gennaio 2020 n. 452

Altro tema di rilievo è la prevenzione antimafia, oggetto di due decisioni dei giudici amministrativi. Importante è quella della Sezione Terza del Consiglio di Stato (sentenza n. 452) per la quale l’impresa colpita da interdittiva antimafia può stipulare contratti con i privati, in quanto i limiti introdotti dell’articolo 89, comma 2, del codice Antimafia (Dlgs 159/2011) sono applicabili solo quando il privato entra in rapporto con la pubblica amministrazione, ovvero solo quando il privato realizza attività negoziali in cui è comunque parte una amministrazione pubblica.

Il principio della Sentenza n. 452/2020

La sottoscrizione di un protocollo per la legalità da parte di Confindustria e del Ministero dell’Interno non può apportare deroghe a quanto espressamente previsto dal Codice antimafia. Ragione per cui l’informativa antimafia può essere rilasciata dalla prefettura solo se riguarda rapporti intercorrenti tra il privato e la pubblica amministrazione e non anche contratti tra i privati. Ne discende che l’impresa, anche se raggiunta da elementi di prova ampiamente giustificativi dell’emissione di un’interdittiva antimafia, può stipulare contratti con i privati, in quanto i limiti introdotti dall’articolo 89, comma 2, del Codice antimafia, dopo la riforma portata nel 2012, sono applicabili solo quando il privato realizza attività negoziali in cui è comunque parte la pubblica amministrazione.

II) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 23 del 26 ottobre 2020

Rimanendo in argomento, l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 23/2020) ha ritenuto che un privato, nel caso in cui abbia ottenuto un finanziamento pubblico per la realizzazione di un programma d’investimento e divenga successivamente destinatario di una interdittiva antimafia, è tenuto a restituire il denaro ricevuto, anche nel caso in cui abbia già completato l’intervento.

Il principio della Sentenza n. 23/2020

La «clausola di salvaguardia» di cui agli articoli 92, comma 3, e 94, comma 2, del codice antimafia - secondo cui l’interdittiva antimafia sopravvenuta comporta la restituzione di quanto ottenuto dal privato «nei limiti delle utilità conseguite» dall’Amministrazione - non si applica all’ipotesi della concessione di finanziamenti pubblici, ma solo al caso del recesso dai contratti di appalto.

 

4) Espropri e rinuncia abdicativa

Nella macro area della edilizia-urbanistica si segnalano tre decisioni. Con la prima (sentenze nn. 2 e 4 del 2020), in materia di espropriazione per pubblica utilità, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che nei casi di acquisizionedel bene o la sua restituzione, previsti dall’articolo 42-bis del Tu espropri (Dpr 327/2001), l’illecito permanente dell’Autorità viene meno, salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti di natura transattiva, non potendosi ravvisare una rinuncia abdicativa. Con la seconda (sentenza n. 4990/2020), in tema di urbanistica, la Sezione IV del Consiglio di Stato ha affermato che nella pianificazione urbanistica generale la conclusione di «accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale» non trova divieti espliciti né, comunque, contrasta con i principi fondamentali intorno a cui ruota la disciplina di settore. Con la terza (sentenza n. 17/2020), in tema di interventi edilizi, ancora la Plenaria ha precisato che i vizi sanabili del permesso di costruire, poi annullato in sede giurisdizionale «sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione».

A) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenze nn. 2 e 4 del 20 gennaio 2020

In materia di espropriazione per pubblica utilità, per le fattispecie disciplinate dall’articolo 42-bis del Dpr n. 327/2001 (Testo unico espropri), l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti, ovvero l’acquisizione del bene o la sua restituzione, salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata. Questa è la conclusione cui giunge l’Adunanza Plenaria in due pronunce dal contenuto analogo che tentano di rafforzare l’istituto della acquisizione sanante. Per il supremo consesso della giustizia amministrativa, in sostanza, nel nostro ordinamento giuridico non è configurabile la rinuncia abdicativa, intesa quale atto implicito nella proposizione, da parte di un privato illegittimamente espropriato, della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario derivante dall’illecito permanente costituito dall’occupazione di un suolo da parte della Pa, a fronte della irreversibile trasformazione del fondo.

B) Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza n. 4990 del 10 agosto 2020

Nella materia della pianificazione urbanistica generale la conclusione di «accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale» non trova divieti espliciti né, comunque, contrasta con i principi fondamentali intorno a cui ruota la disciplina di settore. In tale ottica, l’accordo può avere carattere accessorio o transattivo. Ad affermarlo è il Consiglio di Stato. Nel caso di specie la parte pubblica aveva concluso con quella privata un accordo avente anche carattere transattivo della vertenza pendente, relativa a un procedimento espropriativo nato dalla scelta urbanistica di localizzazione di un’opera di interesse pubblico e non portato a ordinaria conclusione. L’accordo era volto a definire il passaggio delle aree in cambio della predeterminazione del contenuto di ulteriori scelte di piano.

C) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 17 del 7 settembre 2020

I vizi cui fa riferimento l’articolo 38 del Tu edilizia, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione.

5) Le decisioni in materia di appalti

Rilevanti sono, poi, altre pronunce dell’Adunanza Plenaria. La prima (sentenza n. 16/2020), in materia di appalti, ha chiarito che la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, a meno che la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità; conseguentemente anche le informazioni dovute dai concorrenti, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità. La seconda (sentenza n. 6/2020), in materia processuale, ha sottolineato come gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati a esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi, in particolar modo l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, anche in assenza di una espressa previsione normativa in tal senso.

A) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 16 del 28 agosto 2020

La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità.

B) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 6 del 20 febbraio 2020

Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati a esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso.

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