Esclusione della garanzia provvisoria possibile solo nei confronti dell'aggiudicatario

La sentenza affronta il tema dell'ambito di operatività della "garanzia provvisoria", al fine di stabilire se essa copra soltanto ciò che si verifica nel periodo compreso tra l'aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a ciò che si verifica nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione e, dunque, di stabilire i soggetti nei cui confronti può essere escussa la "garanzia provvisoria".

In particolare, nella controversia oggetto della pronuncia, il concorrente, risultato provvisoriamente aggiudicatario, era stato poi escluso a seguito dell'accertamento di gravi illeciti professionali. Contestualmente, era stata disposta l'escussione della garanzia provvisoria.

La Sezione IV del Consiglio di Stato, che ha operato il rinvio all'Adunanza Plenaria, proporrebbe di affermare il principio di diritto che i soggetti cui si applica l'escussione della garanzia provvisorio siano non solo l'aggiudicatario, ma anche il destinatario di una proposta di aggiudicazione, in quanto, secondo tale giudice, emergerebbe, sulla base di una interpretazione logico-sistematica e teleologica, l'assoluta identità tra la situazione dell'aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto "proposto per l'aggiudicazione" che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all'esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l'assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.

Tuttavia, l'Adunanza Plenaria, nella pronuncia commentata, adotta un orientamento diverso da quello proposto dalla Sezione IV, concludendo, in applicazione delle ordinarie regole di interpretazione di cui all'art. 12 delle c.d. Preleggi, che "il comma 6 dell'art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la "garanzia provvisoria" a corredo dell'offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la "proposta di aggiudicazione" e l'aggiudicazione".

Secondo l'Adunanza Plenaria, infatti:

(a) sul piano dell'interpretazione letterale, il comma 6 dell'art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario". Il riferimento sia all'aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al "fatto riconducibile all'affidatario" delimita chiaramente l'operatività della garanzia al momento successivo all'aggiudicazione. Tale conclusione è, inoltre, confermata dal successivo comma 9 dello stesso art. 93, ai sensi del quale "la stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia" prestata a corredo dell'offerta;

(b) sul piano dell'interpretazione teleologica, appare altresì evidente, come risulta dall'analisi della successione delle leggi nel tempo, che il legislatore sembra aver inteso ridurre l'ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, laddove non ha riprodotto, nel Codice del 2016, la norma del previgente art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura;

(c) quanto all'interpretazione sistematica, anche su questo piano dalla lettura coordinata delle disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla "proposta di aggiudicazione" e la fase provvedimentale relativa all'"aggiudicazione", con la conseguenza che il destinatario della proposta è ancora un concorrente fino all'aggiudicazione, che è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente, avente rilevanza esterna e che può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa;

(d) infine, sul piano dell'interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall'applicazione dei criteri interpretativi sopra riportati, impedirebbe di estendere alla fase procedimentale le "garanzie provvisorie" della fase provvedimentale.

*a cura dell'avv. Francesco Paolo Francica , Carnelutti Law Firm

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