Fallimento: domanda di rivendica ammissibile anche rispetto al denaro

La domanda di rivendica ex articolo 103 della legge fallimentare è ammissibile anche rispetto a beni fungibili e in particolare al denaro, perché il passaggio di proprietà in favore di chi riceve gli stessi non è conseguenza indefettibile della consegna e dipende dalla facoltà di servirsene. In particolare, prosegue la Cassazione con la sentenza 2737/2021, il passaggio della proprietà dal depositante al depositario non costituisce una conseguenza indefettibile della fungibilità delle cose depositate, poiché tale effetto si realizza solo se al depositario è concessa anche la facoltà di servirsi di tali beni nel proprio interesse. In tale caso il deposito viene ad assolvere anche una funzione di credito nell'interesse del depositario e questo spiega perché a tale contratto si applichino, in quanto compatibili, le norme sul mutuo.

Gli orientamenti opposti - Per quanto riguarda gli orientamenti opposti, le domande di rivendicazione e restituzione, ai sensi dell'articolo 103 della legge fallimentare, sono ammissibili solo con riguardo a cose mobili determinate nella loro specifica e precisa individualità, non anche in relazione alle cose fungibili e, in particolare, al denaro, restando al loro riguardo configurabile un diritto di credito da far valere nei modi e nelle forme della ammissione al passivo ex artt. 93 ss legge fallimentare, Cassazione, ordinanze 22 dicembre 2017 n. 30894 e 25 gennaio 2018 n. 1891, che ha confermato la pronuncia del tribunale che, nel rigettare una opposizione allo stato passivo, aveva disatteso la domanda di una società tesa a ottenere la restituzione di somme che essa assumeva essere detenute dalla fallita per la esecuzione di un mandato. Sempre diversamente, si veda Cassazione, sentenza 16 maggio 2005 n. 10206, che ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di rivendicazione concernente macchinari individuati con riferimento al solo tipo nel contratto di affitto d'azienda in favore della società poi fallita e nell'inventario redatto dal curatore fallimentare e anche la sentenza 18 ottobre 2001 n. 12718.

La sentenza in commento - Osserva la pronunzia in rassegna (2737/2021) che la pregressa giurisprudenza non trova conforto nel dato normativo dell'articolo 1782 del Cc, secondo cui se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà.
Si richiama, al riguardo, l'insegnamento contenuto in Cassazione, sentenza 14 ottobre 1997, n. 10031 (in Guida al diritto, 1997, f. 47, p. 29, con nota di Ragozzo P., Per ottenere la separazione dei patrimoni la parte deve provare i rapporti con l'Ente), secondo cui anche per il periodo precedente all'entrata in vigore della legge n. 1 del 1991, al fiduciante va riconosciuto il diritto di far valere, nei confronti degli organi della eventuale procedura concorsuale medio tempore instauratasi nei confronti della società, il diritto alla restituzione dei beni in precedenza a essa affidati, dovendo ritenersi, all'uopo, sufficiente la dimostrazione di una situazione idonea a impedire che la cosa della quale si reclami la restituzione si sia confusa con il patrimonio del fallito, (rectius, del sottoposto a liquidazione coatta) per essere entrata a far parte dei beni di sua proprietà: pur occorrendo, perché si realizzi una situazione siffatta, in linea di principio, che la res sia determinata nella sua specifica e precisa individualità (art. 103 legge fallimentare), non va, per contro, obliterato che, per l'acquisto della proprietà da parte di chi riceve in deposito una quantità di denaro o di altre cose fungibili, è pur sempre necessario che, alla semplice detenzione, si aggiunga (quantomeno implicitamente) la facoltà di servirsi di tale bene, non essendo la sua natura fungibile sufficiente, di per sé sola, a determinare il prodursi di tale effetto, mentre le società fiduciarie, non potendo disporre o, comunque, utilizzare nel proprio interesse i beni loro affidati, risultano, in concreto, mere depositarie di beni costituenti una massa patrimoniale distinta, a tutti gli effetti, dal loro personale patrimonio e, come tale, sottratta alle azioni esecutive degli eventuali creditori.

Il permanere, in capo ai fiducianti, della proprietà sui beni affidati alla fiduciaria è, così, sufficiente a giustificare l'accoglimento, da parte degli organi deputati alla procedura concorsuale, della domanda di restituzione dei titoli avanzata ex art. 103 legge fallimentare, non essendo neanche la eventuale commistione dei conti tra più fiducianti idonea, di per sé, ad impedire il riconoscimento della separatezza dei beni intestati alla società nell'interesse di tali soggetti (poiché detta commistione non coinvolge i rapporti tra fiducianti e fiduciaria, ma è limitata a quelli che intercorrono tra i singoli fiducianti nell'ambito di una massa patrimoniale composta da beni dei quali questi ultimi sono i proprietari effettivi), e del pari privo di rilevanza essendo che i fiducianti domandino (come nella specie) la restituzione di un numero di azioni inferiore a quello indicato come ad essi spettante dalla banca depositaria, posto che nulla vieta all'attore di circoscrivere l'oggetto delle proprie richieste ad una parte soltanto dei beni cui avrebbe astrattamente diritto.

Sempre richiamate in motivazione, nella pronunzia in rassegna cfr.:
- nel senso che in tema di rivendica fallimentare di beni mobili ex art. 103 legge fallimentare al negativo riscontro della rivendicabilità del bene consegue una pronuncia di rigetto per infondatezza della domanda, in quanto la natura di bene fungibile della res rivendicata e la conseguente verifica dell'impossibilità della sua restituzione - qualora non sia intervenuto un fatto che ne abbia determinato l'individuazione e, quindi, impedito la confusione nel patrimonio del fallito - costituiscono accertamenti di fatto, inerenti al merito della decisione, e non questioni da vagliare in limine, perché integranti presupposti processuali o condizioni dell'azione, Cassazione, sentenza 28 febbraio 2011, n. 4813;
- per l'affermazione che la rivendica delle cose di genere è senz'altro possibile, ove le stesse siano state individuate. Né v'è ragione, per questo proposito, per trattare differentemente dalle altre (cose di genere) la «cosa» danaro. Per constatarlo, del resto, basta richiamare alla mente l'esempio scolastico della busta di danaro opportunamente sigillata e consegnata a un terzo perché la custodisca, Cassazione, ordinanza 5 novembre 2018, n. 28097, in Italgiureweb, 2018, in motivazione, ove la precisazione che nella fattispecie concreta qui in esame non risulta posta in essere nessuna attività di individuazione di una particolare, o speciale, somma di denaro-