Frazionamento ipotecario, non ricorribile in Cassazione il decreto di nomina del notaio

In quanto privo di contenuto decisorio, essendo inidoneo ad incidere sul diritto al frazionamento del finanziamento e della correlativa garanzia ipotecaria, non è ricorribile per cassazione il decreto emesso dalla Corte di appello in sede di reclamo avverso il provvedimento con il quale il presidente del tribunale designa il notaio per la redazione dell'atto pubblico di frazionamento, ai sensi dell'articolo 39, comma 6-ter, del decreto legislativo n. 385 del 1993. Lo hanno affermato i giudici della Prima sezione con l’ordinanza 21 giugno 2021 n. 17632 (Presidente De Chiara; Relatore Dolmetta).

L’assenza di precedenti sulla questione

Sulla questione della ricorribilità in Cassazione del decreto di nomina del notaio emesso dalla Corte di appello non risultano precedenti in termini.

Per utili riferimenti, peraltro, cfr., richiamata in motivazione nella pronunzia in rassegna, Cassazione, sentenza 21 giugno 2013, n. 15685, in Italgiureweb, 2013, in motivazione.

In quell’occasione, in particolare, il presidente del Tribunale, aveva designato un notaio per redigere, ai sensi dell'articolo 39, comma 6-ter, del decreto legislativo n. 385 del 1993, l'atto pubblico di suddivisione del finanziamento concesso ad una cooperativa edilizia per la realizzazione di un programma edilizio del quale faceva parte l'unità immobiliare acquistata dai soci ricorrenti, ma la Corte di appello, ritenuto che il giudizio doveva svolgersi anche nei confronti della Cooperativa e dei suoi soci in quanto la suddivisione del finanziamento rispetto ad un socio assegnatario incideva
necessariamente sulla loro posizione, aveva rimesso gli atti al primo giudice ai sensi dell'art. 354 Cpc.

 Proposto ricorso per cassazione avverso tale ultima pronunzia la Suprema corte lo ha dichiarato inammissibile, osservando che nel caso concreto il provvedimento del presidente delegato del Tribunale era stato emesso senza la presenza di tutti
necessari contraddittori, e che la Corte di appello aveva rimesso gli atti al primo giudice. Tale provvedimento, pertanto - ha evidenziato la Suprema corte - manca evidentemente di contenuto decisorio non essendo idoneo ad incidere sul diritto al frazionamento del
finanziamento e della correlativa garanzia ipotecaria.

 La stessa Corte, peraltro, ha ritenuto opportuno enunciare ex articolo 363, comma 3, del Cpc il seguente principio di diritto: “nel procedimento previsto dall'art. 39, comma del decreto legislativo n. 385 del 1993, il presidente del tribunale, accertata la legittimazione del ricorrente e l'inadempimento della banca all'obbligo di frazionare il mutuo, designa il notaio che vi deve provvedere in sostituzione della banca. Nel caso in cui il frazionamento sia richiesto dal terzo acquirente, dal promissario acquirente o dall'assegnatario, l'ipoteca, dopo il frazionamento, deve garantire soltanto la quota
di mutuo che il richiedente si è accollato e non una quota proporzionata al valore della singola unità rispetto al valore del complesso delle unità immobiliari gravate dall'ipoteca. Per tale ragione al procedimento non devono partecipare altri soggetti oltre al mutuante
ed al soggetto che ha chiesto il frazionamento”.

Gli altri elementi a sostegno della questione

Sempre in margine ai provvedimenti che non possono essere impugnati per cassazione, ai sensi dell’articolo 111, comma 7, della Costituzione, si è osservato, da ultimo:

- in tema di esonero dell'esecutore testamentario dal suo ufficio, il provvedimento del presidente del tribunale è reclamabile davanti al presidente della corte d'appello, ma la decisione assunta da quest'ultimo non è impugnabile per cassazione con ricorso straordinario ex articolo 111 della Costituzione, mancando dei caratteri della decisorietà e definitività in senso sostanziale; non rileva in senso contrario la denuncia di un vizio di giurisdizione o competenza, posto che la pronuncia sull'osservanza delle norme che regolano il processo mutua la natura dell'atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può aver autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell'atto sia privo, Cassazione, sezioni Unite, sentenza 16 aprile 2021, n. 10107;

- il decreto reso in sede di reclamo avverso il decreto di rigetto della richiesta di restituzione dei beni mobili con la procedura semplificata prevista dall'articolo 87-bis legge fallimentare. non è suscettibile d'essere impugnato con ricorso straordinario per cassazione, trattandosi di un provvedimento privo dei caratteri della decisorietà e definitività ed inidoneo a precludere la tutela del richiedente nella diversa sede della verifica del passivo, tramite la domanda di cui all'articolo 103 legge fallimentare, Cassazione, sentenza 23 aprile 2021, n. 10833;

- in tema di concordato fallimentare, il provvedimento del tribunale che in sede di reclamo confermi il decreto con cui il giudice delegato ha respinto la domanda di concordato, sostituendosi al prescritto parere del comitato dei creditori, ai sensi dell'articolo 41 legge fallimentare, manca del carattere di decisorietà e definitività, non precludendo la riproponibilità della proposta, sicché non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione, Cassazione, ordinanza 11 novembre 2020, n. 25316;

- l'ordinanza di rigetto dell'istanza di ricusazione non è impugnabile con il ricorso straordinario per Cassazione: essa infatti, pur avendo natura decisoria (atteso che decide su un'istanza diretta a far valere concretamente l'imparzialità del giudice, la quale costituisce non soltanto un interesse generale dell'amministrazione della giustizia, ma anche, se non soprattutto, un diritto soggettivo della parte)manca tuttavia del necessario carattere della definitività, in quanto la non impugnabilità ex se dell'ordinanza non esclude che il suo contenuto sia suscettibile di essere riesaminato nel corso dello stesso processo attraverso il controllo sulla pronuncia resa dal (o col concorso del) iudex suspectus. L'eventuale vizio causato dalla incompatibilità del giudice invano ricusato si converte in motivo di nullità dell'attività spiegata dal giudice stesso, e quindi di gravame della sentenza da lui emessa, Cassazione, ordinanza 7 settembre 2020, n. 18611;

- in tema di procedimenti in materia di protezione internazionale, non è suscettibile di ricorso straordinario per cassazione la statuizione sulla richiesta di sospensione, ex articolo 35-bis, comma 13, decreto legislativo n. 25 del 2008, degli effetti del decreto del tribunale che si sia pronunciato sulla domanda di protezione, non trattandosi di provvedimento di natura decisoria, considerato che, anche in caso di mancata sospensione degli effetti del decreto di rigetto della menzionata domanda, la sfera giuridica del richiedente non rimane compromessa in via definitiva, ma solo temporanea, potendo egli beneficiare integralmente, in caso di esito favorevole del giudizio di legittimità, dell'eventuale riconoscimento dello status di rifugiato, della protezione sussidiaria o di quella umanitaria, Cassazione, ordinanza 10 settembre 2020, n. 18801;

- il decreto emesso dal tribunale in sede di reclamo, ai sensi dell'articolo 36, comma 2, legge fallimentare, sul provvedimento reso dal giudice delegato in ordine all'impugnativa del programma di liquidazione adottato dal curatore non ha natura definitiva e decisoria, in quanto non incide con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale, rientrando viceversa tra i provvedimenti di controllo sull'esercizio del potere amministrativo del curatore, espresso attraverso un atto avente funzione pianificatrice e di indirizzo; ne consegue che il decreto non è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione, Cassazione sentenza 20 febbraio 2020, n. 4346, in Fallimento, 2020, p. 941, con nota di Farolfi A., La decisione sul reclamo nei confronti del programma di liquidazione non è impugnabile in Cassazione;

- il decreto della Corte d'appello di rimessione degli atti al Tribunale, in accoglimento del reclamo ai sensi dell'articolo 22, comma 4, legge fallimentare, non ha carattere decisorio, né definitivo, e non è quindi ricorribile per cassazione ex articolo 111 della Costituzione, dato che l'incidenza sui diritti delle parti non deriva direttamente da detto decreto, qualsiasi natura abbiano assunto le questioni sollevate in quella sede, ma dalla successiva sentenza dichiarativa di fallimento, autonomamente impugnabile ex art. 18 legge fallimentare, di cui il provvedimento della corte distrettuale costituisce un momento del relativo, complesso, procedimento; eventuali vizi "in procedendo" attinenti al procedimento di reclamo potranno quindi essere fatti valere in sede di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento, Cassazione, sentenza 20 novembre 2019, n. 30202, in Judicium, 2020, con nota di Ruggeri P.C., “Inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso la decisione assunta dalla corte d’appello in sede di reclamo contro il decreto del tribunale di rigetto dell’istanza di fallimento”;

- il decreto di rigetto della corte d'appello, pronunziato sul ricorso avverso il rifiuto del cancelliere di rilasciare alla parte copia in forma esecutiva del decreto ingiuntivo reso ai sensi dell'articolo 5 legge n. 89 del 2001 e motivato sul presupposto dell'intervenuta inefficacia del decreto medesimo, siccome notificato senza il ricorso introduttivo del giudizio ex lege Pinto, non è impugnabile in cassazione a norma dell'articolo 111 della costituzione, trattandosi di atto di volontaria giurisdizione - adottato sulla base della sola audizione del cancelliere e senza necessità di instaurazione del contraddittorio con il soggetto passivo del diritto alla copia - privo, pertanto, dei caratteri di decisorietà e definitività, stante la possibilità di far valere in via ordinaria contenziosa le ragioni della parte creditrice, Cassazione, sentenza 5 novembre 2019, n. 28432;

- in materia di procedimento di consulenza tecnica preventiva, il mancato accoglimento dell'istanza è reclamabile anche in relazione alla sola statuizione sulle spese processuali, ma non è ricorribile per cassazione ai sensi dell'articolo 111, comma 7,della  cost., trattandosi di provvedimento privo, anche con riferimento alle disposizioni sulle spese, dei caratteri della definitività e della decisorietà, Cassazione, sentenza 26 settembre 2019, n. 23976, in “Giurisprudenza italiana”, 2020, p. 1111;

 - la ordinanza con la quale il giudice dell'appello irroga, ai sensi dell'art. 283, comma 2, Cpc, la sanzione pecuniaria per l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado non è ricorribile per cassazione, nemmeno ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione, trattandosi di provvedimento che non riveste simultaneamente i caratteri della decisorietà e della definitività e, pertanto, non idoneo ad acquistare autorità di giudicato, essendo revocabile con la sentenza che definisce il giudizio d'impugnazione, Cassazione, ordinanza 17 luglio 2019, n. 19247;

- il decreto con il quale il tribunale si pronuncia sul reclamo ex articolo 26 legge fallimentare contro il provvedimento, emesso dal giudice delegato in sostituzione del comitato dei creditori, di autorizzazione del curatore alla rinuncia alla liquidazione di uno o più beni dell'attivo fallimentare, ai sensi dell'articolo 104-ter, comma 8, legge fallimentare, non è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'articolo 111, comma 7, della Costituzione, avendo esso natura ordinatoria e non decisoria, in quanto volto a regolare l'esercizio di poteri gestori del curatore senza incidere su diritti soggettivi del fallito, ed essendo privo del requisito della definitività, in quanto la scelta gestoria compiuta è sempre suscettibile di modificazione, salva l'eventuale maturazione medio tempore di incompatibili diritti di terzi, Cassazione, sentenza, 3 luglio 2019, n. 17835, in Fallimento, 2020, p. 42, con nota di Baroncini V., “Natura del provvedimento di autorizzazione alla derelictio e sua ricorribilità per Cassazione ex art. 111 Cost.”.

Diversamente, nel senso che il decreto del tribunale che dichiara esecutivo il piano di riparto parziale, pronunciato sul reclamo avente ad oggetto il provvedimento del giudice delegato, nella parte in cui decide la controversia concernente, da un lato, il diritto del creditore concorrente a partecipare al riparto dell'attivo fino a quel momento disponibile e, dall'altro, il diritto degli ulteriori interessati ad ottenere gli accantonamenti delle somme necessarie al soddisfacimento dei propri crediti, nei casi previsti dall'art. 113 legge fallimentare,, si connota per i caratteri della decisorietà e della definitività e, pertanto, avverso di esso, è ammissibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'articolo 111, comma 7, della Costituzione, Cassazione, sezioni Unite, sentenza 26 settembre 2019, n. 24068,, in “Guida al diritto”, 2019, f. 43, p. 32, con nota di Finocchiaro G., E’ sempre necessario verificare l’esistenza dell’accantonamento .