Gare: cause di esclusione, decadenza e risoluzione - Quale armonizzazione con la Riforma Cartabia
Estratto da PNRR e riforma degli appalti: quali sfide per l'impresa, TOP24 Dossier, 14 marzo 2023 - A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Studio Legale Petullà - Partner 24 Avvocati - Rete PNRR Advisory
I requisiti di partecipazione e di esecuzione: le cause di esclusione e di decadenza e di risoluzione
La riforma del codice degli appalti risente molto delle difficoltà operative incontrate nell' applicazione dell'art. 80 relativo ai requisiti generali e il rinvio alla linea guida Anac n. 6.
L' introduzione del cd. sistema del self cleanig ha poi completato il quadro delle criticità lasciando alle stazioni appaltanti l'onere di valutare l'affidabilità e serietà dell'operatore economico.
Il testo degli art. 95 e 96 della bozza di nuovo codice riscrivono l'intera disciplina delle cause di esclusioni precisando quelle che sono di immediata esclusione e quelle che lo sono solo a seguito di contraddittorio, e, affiancando ad esse un articolo sulla procedura da seguire per giungere all'esclusione, frutto degli ultimi 5 anni di giurisprudenza. Il testo dei due articoli impensierisce per due aspetti: uno legato agli aspetti penali, l'altro agli aspetti diciamo commerciali.
L'armonizzazione con la riforma Cartabia
Con riferimento alle clausole di esclusione obbligatoria afferente ai reati che rilevano ai fini della dimostrazione della propria onorabilità, la formulazione è sostanzialmente invariata se non fosse per un aspetto importantissimo e cioè la riforma penale di cui alla Legge Cartabia.
Nel codice non vi è una armonizzazione con quanto prescrive la normativa penale soprattutto in ordine alla rilevanza extra penale di alcuni regimi sanzionatori penali tra cui le forme alternative alle pene e il patteggiamento.
Ed infatti, proprio per garantire la neutralizzazione degli effetti extra-penali in malam partem, è stato inserito il nuovo art. 335 bis nel codice di procedura penale rubricato «Limiti all'efficacia dell'iscrizione ai fini civili e amministrativi», secondo cui la mera iscrizione nel registro di cui all'articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito.
Cioè si è deciso di non attribuire effetto a tutte le leggi extra penali che equiparano il patteggiamento alla condanna, tuttavia il testo del nuovo codice degli appalti al vaglio del legislatore "rimane" ancorato alla vecchia disciplina, creando un cortocircuito che corre il rischio di "vanificare" lo spirito della riforma penale e di quella pubblicistica.
Il legislatore ha modificato l'art. 445 comma 1-bis del codice di procedura penale , prevedendo, fra l'altro, che "se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall'art. 444 co. 2 c.p.p. alla sentenza di condanna".
Questa previsione ha effetti pratici dirompenti: significa che, salvo il caso in cui sia il giudice penale, con la sentenza di patteggiamento, a disporre una "pena accessoria" (ad es. l'interdizione dai pubblici uffici, da una professione o dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese), la sentenza di patteggiamento in sede extra-penale non può essere equiparata ad una sentenza di condanna. In questo senso, recita infatti l'art. 445 comma 1-bis c.p.p., le disposizioni extra-penali "non producono effetti".
Alla medesima conclusione si giunge anche con riguardo agli enti che patteggiano una sanzione ai sensi dell' art. 63 D.lgs. 231/2001 , in ragione del rinvio effettuato da quest'ultima norma alla disciplina del codice di procedura penale.
È evidente, infatti, che ove la previsione non dovesse ritenersi priva di effetto in applicazione dell'art. 445 comma 1 bis più volte menzionato, l'operatore interessato da una sentenza di applicazione della pena su richiesta si troverebbe a correre un rischio di esclusione dalle procedure di gara, con evidente impatto in termini di operatività aziendale.
La situazione si evidenzia in tutta la sua delicatezza se si considera il disposto dell' art. 98 che altro non è che la trasposizione della linea guida n. 6 sul grave illecito professionale.
Ebbene, se non si interviene con un coordinamento tra le due diverse fonti, il rischio che corrono gli operatori economici è che non vengano esclusi per il patteggiamento come causa di esclusione automatica ma per grave illecito a discrezione della stazione appaltante.
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