Gare e imprese di nuova costituzione, è il bando che deve dettare regole di riparametrazione dei requisiti

La Sezione ha esaminato la disciplina dei criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico - finanziaria e tecnico-professionale degli operatori, di cui agli artt. 83 e 86, d.lgs. n. 50 del 2016 .

La vicenda trae origine da una procedura aperta indetta per l'affidamento di una fornitura triennale di protesi odontoiatriche. La concorrente (poi rivelatasi aggiudicataria) veniva costituita circa sei mesi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte per la gara.

Quella società, subito dopo essere stata costituita, acquisiva da altra società un ramo d'azienda avente ad oggetto la fabbricazione e la gestione di dispositivi medici su misura, riferito al solo settore degli appalti pubblici. Interveniva, inoltre, l'autorizzazione al subentro della cessionaria, al posto della cedente, in un contratto di appalto già stipulato con un'Azienda Sanitaria Provinciale.Successivamente, la predetta società di nuova costituzione partecipava alla gara in esame.

Il disciplinare della gara, tuttavia, richiedeva la "Esecuzione negli ultimi tre anni di forniture di protesi odontoiatriche per un valore medio annuo non inferiore ad € 240.000,00". Era, altresì, richiesta la comprova dei requisiti mediante certificati rilasciati dalle Amministrazioni pubbliche o da committenti privati con l'indicazione della tipologia della prestazione, dell'importo e del periodo di esecuzione.

La questione, oggetto del giudizio, riguarda la possibilità – ritenuta sussistente dalla stazione appaltante - della riparametrazione del requisito esperenziale, prescritto dal disciplinare di gara, all'effettiva vita operativa dell'azienda aggiudicataria (pari complessivamente a 177 giorni dalla costituzione alla scadenza del termine per presentare l'offerta)

La ricorrente, con il ricorso di primo grado, ha contestato il possesso in capo all'aggiudicataria del requisito di capacità professionale richiesto dal disciplinare, poiché il suddetto requisito sarebbe stato illegittimamente riparametrato dalla stazione appaltante con riferimento al periodo di effettiva attività della stessa in ossequio al principio del "favor partecipationis".

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo non pertinente nella vicenda in argomento la tecnica della riparametrazione, che comunque non avrebbe mai potuto giovare all'aggiudicataria per comprovare il requisito prescritto dalla disciplina di gara.

L'aggiudicataria, quindi, ha impugnato la decisione di primo grado deducendone l'erroneità per avere, da un lato, travisato i dati veicolati nel DGUE prodotto in sede di partecipazione e, dall'altro, avrebbe mancato di applicare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e dall'ANAC volti a favorire la partecipazione agli appalti pubblici delle imprese di nuova costituzione.

La disciplina che governa i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico - finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è dettata dagli artt. 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016.

Tale disciplina è ispirata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore delle piccole e medie imprese e, in un'ottica pro concorrenziale, in favore delle imprese di nuova costituzione.

L 'articolo 83 comma 2 del Codice , dispone che "i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione".

Nel confezionare le regole della disciplina di gara, la singola stazione appaltante deve necessariamente raccordarsi con tale vincolo, la cui violazione potrebbe incidere sulla legittimità del bando ove restringa in modo ingiustificato la platea dei soggetti legittimati alla partecipazione alla competizione.

Il bando resta, dunque, la sede elettiva per dare ingresso a previsioni compatibili con l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara.

E' ius receptum nella giurisprudenza il principio secondo cui "la pacifica vigenza del principio per il quale quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni" (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Pertanto, è il bando che deve dettare puntuali regole di dettaglio e limiti in punto di riparametrazione dei requisiti.

La decisione di primo grado di accoglimento del ricorso ha trovato conferma in sede di appello.

Il dato esperenziale dichiarato dall'appellante, circoscritto al ristretto periodo di attività - dal 6 aprile 2020 al 30 settembre 2020, data di scadenza del termine di presentazione delle offerte - non è stato ritenuto sufficiente.

L'aggiudicataria non ha inteso avvalersi dell'attività della società cedente, ma ha voluto documentare il possesso del requisito in argomento esclusivamente avvalendosi della propria esperienza professionale, ancorché temporalmente rapportata, per effetto di una necessaria riparametrazione, alla propria vita operativa.

Nel caso in rilievo il bando non conteneva alcuna disposizione che consentisse di valorizzare, in chiave derogatoria della ordinaria disciplina di gara, la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e, sul punto, la lex specialis non è stata fatta oggetto di esplicita contestazione da parte dell'aggiudicataria.

La regola posta dalla stazione appaltante, quindi, non è stata ritenuta suscettibile di essere sindacata in sede processuale né poteva essere autonomamente disapplicata dal seggio di gara.

L'individuazione anticipata di criteri e modalità di esercizio della discrezionalità è volta ad evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa condurre all'utilizzo di criteri decisionali non imparziali.

L' "autovincolo" della stazione appaltante è a garanzia della par condicio, in quanto conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

La riparametrazione dei requisiti di gara, per quanto espressione del principio del "favor partecipationis", non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma. Il bando di gara può dettare specifiche previsioni per la riparametrazione.

In assenza di specifiche previsioni del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l'affidabilità del concorrente.

Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che riparametrare, in assenza di limiti precostituiti, il requisito di partecipazione sulla base dell'effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell'azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l'attività ha avuto avvio) comporti il rischio che non venga assicurata l'esperienza ritenuta necessaria.

La clausola del disciplinare di gara che risulti univoca nel suo contenuto precettivo, nel senso di impedire la riparametrazione, deve essere oggetto di apposita impugnazione e, in mancanza, non può essere elusa dalla stazione appaltante. Diversamente opinando, si accederebbe alla disapplicazione del bando, ritenuta non consentita dall'indirizzo giurisprudenziale prevalente.

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*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner24Ore Avvocati