Gare, ricorso per l’accesso ai dati oscurati delle offerte concorrenti: nuovo rito ad hoc e solo dieci giorni per ricorrere
Gli articoli 35 e 36 del nuovo codice dei contratti pubblici hanno parzialmente ridisegnato tanto la materia dell’accesso, quanto quella delle comunicazioni da rendersi d’ufficio ai partecipanti alle procedure di gara
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Prima dell’ultimo e più recente codice dei contratti pubblici, il coordinamento tra le norme generali sul diritto di accesso di cui alla l. 241/1990, con quelle relative alla contrattualistica pubblica, si prestava per taluni aspetti ad agevole ricostruzione:
- quanto alla estensione oggettiva del diritto di accesso, ed in particolare alla possibilità di accedere al contenuto integrale delle offerte dei concorrenti, la stessa doveva essere assicurata in presenza di richiesta motivata con esigenze di tutela giudiziale, stante la supremazia del diritto costituzionale alla difesa in giudizio (ex art. 24 Cost.) rispetto ad eventuali esigenze di riservatezza del controinteressato (cfr. l’art. 27, comma 4, l. 241/1990);
- quanto alle modalità di formulazione della istanza di accesso, o della impugnativa dell’eventuale diniego, espresso o tacito, le stesse rimanevano comunque inalterate nonostante la introduzione, nella disciplina degli appalti, di specifiche forme di comunicazione d’ufficio di taluni atti (quanto alla comunicazione della aggiudicazione, si veda l’art. 76 dell’ora abrogato d.lgs. 50/2016).
Sempre in merito alle modalità di ricorso, sussisteva la piena applicabilità dell’art. 116, c.p.a. e, dunque, anzitutto del termine di 30 giorni per promuovere impugnativa sia avverso il diniego, che, per quanto maggiormente qui rileva, per contestare l’avvenuto oscuramento delle parti delle offerte che l’amministrazione appaltante avesse ritenuto non ostensibili, perché di natura riservata.
Gli articoli 35 e 36 del nuovo codice dei contratti pubblici, quale approvato con il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, hanno parzialmente ridisegnato tanto la materia dell’accesso, quanto quella delle comunicazioni da rendersi d’ufficio ai partecipanti alle procedure di gara, prevedendo:
- che in sede di gara i concorrenti possono chiedere di opporsi all’accesso o di altra forma di divulgazione della propria offerta, presentando “motivata e comprovata dichiarazione” che attesti la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” (cfr. l’art. 2 35, comma 4);
- che, contestualmente alla comunicazione digitale della aggiudicazione di cui all’art. 90 del codice, a tutti i concorrenti ammessi e non esclusi in via definitiva deve essere trasmessa immediatamente (tramite piattaforma telematica) sia l’offerta dell’aggiudicatario che i verbali di gara, e così pure ogni atto o dato che costituisca il presupposto della aggiudicazione (cfr. l’art. 36, comma 1);
- che ai concorrenti collocatosi ai primi cinque posti della graduatoria, devono altresì essere trasmesse le offerte come da essi rispettivamente presentate (cfr. l’art. 36, comma 2);
- che, in sede di comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve altresì indicare quale decisione abbia assunto rispetto alle richieste di oscuramento che i concorrenti abbiano presentato relativamente alle proprie offerte ai sensi del precedente art. 35, comma 4 (cfr. l’art. 36, comma 3);
- che le decisioni assunte rispetto alle richieste di oscuramento sono impugnabili mediante ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr. art. 36, comma 4).
Tali disposizioni sono particolarmente chiare nell’accordare al concorrente che intenda opporsi alla divulgazione a terzi di parti della propria offerta una prerogativa defensionale non apprestata in precedenza dall’ordinamento, sub specie dalla facoltà di impugnare la decisione degli enti di non concedere l’oscuramento, tramite lo specifico ricorso di cui all’art. 36, comma 4.
Sembra difatti evidente che sia a presidio di tale ricorso che il comma 5 dell’art. 36 prevede che gli enti che pur neghino la ricorrenza di ragioni di segretezza, non possano comunque ostendere le parti oscurate prima del decorso del termine di dieci giorni di cui al comma 4.
Viceversa, la mancanza di una esplicita norma di raccordo rispetto alla l. 241/1990, rende invece assai più equivoca la portata della novella quanto al fatto se la suddetta nuova forma di impugnativa sostituisca o meno la ordinaria facoltà degli interessati di presentare istanza di accesso al contenuto delle offerte che sia stato oscurato, e, soprattutto, se in caso di diniego, possa ancora proporsi l’ordinario ricorso per l’accesso di cui all’art. 116, c.p.a., nel termine di 30 giorni dal diniego.
Nondimeno, il quadro giurisprudenziale, pur ad oggi ancora in via di consolidamento, sembra ormai indirizzarsi nel senso del superamento sia del regime sostanziale che di quello processuale di cui alla l. 241/1990, quantomeno relativamente allo specifico o caso dell’accesso ai dati oscurati delle offerte.
In tema, si segnala anzitutto la ricostruzione sistematica operata dal Tar Toscana con la decisione Sez. IV, 25 settembre 2024, n. 1035/2024, secondo cui “La necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente”, essendo automaticamente riconosciuta la possibilità di accedere tramite piattaforma telematica.
Ma, soprattutto, si registrano le seguenti recenti decisioni.
Il Tar Abruzzo, Sez. I, 11 novembre 2024, n. 470/2024, nel rigettare ricorso per l’accesso notificato a diciotto giorni di distanza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ha affermato che “dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione”.
In senso analogo, la sentenza Tar Lombardia, Sez IV, 24 ottobre 2024, n. 2882/2024, ha decretato l’inammissibilità del ricorso per l’accesso a parti oscurate della offerta, sul presupposto della irrilevanza della data di presentazione della istanza di accesso, e della necessità di impugnare l’oscuramento nel termine di 10 giorni di cui all’art. 36, comma 4.
Infine, il Tar Liguria, Sez. I, 26 luglio 2024, tramite l’ordinanza n. 544/2024 del 27 luglio 2024, ha identicamente rigettato un ricorso incidentale per l’accesso alle parti oscurate di una offerta tecnica, in quanto non notificato nel termine di 10 giorni dalla trasmissione della offerta interessata dall’oscuramento.
L’assetto che viene così a configurarsi, se da un lato amplia e tutela gli interessi degli operatori che intendano sottrarre le proprie offerte all’accesso (interessi, peraltro, teoricamente recessivi rispetto al diritto alla difesa in giudizio), dall’altro lato sembra pregiudicare l’opposto interesse di chi intenda agire contro le procedure di gara, e abbia quindi necessità di acquisire celermente il contenuto integrale della offerta aggiudicataria.
Questi ultimi dovranno difatti necessariamente sobbarcarsi gli oneri di un ulteriore autonomo giudizio per l’accesso, oneri, peraltro, che vengono ad aggiungersi alle già esistenti difficoltà derivanti dalla brevità del termine di impugnativa dell’aggiudicazione (soli 30 giorni dalla comunicazione), e dall’elevato costo del contributo unificato.
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*A cura dell’Avv. Fabio Bifulco, Brescia Miccoli ed Associati
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