Il carattere abusivo della fideiussione non discende dalla difficoltà temporanea correlata all'emergenza Covid-19

Tribunale di Bologna, ordinanza dell'11 maggio 2020
Non sussistono i presupposti per accogliere il ricorso con cui il soggetto, obbligato a una prestazione pecuniaria, chiede che alla banca, la quale garantisce il debito in virtù di una fideiussione a prima richiesta, venga inibito in via d'urgenza il pagamento ai creditori, ove dagli atti non emerga la prova liquida che l'escussione della garanzia sia abusiva, non potendo tale carattere derivare dalla temporanea condizione di difficoltà economica dovuta alla emergenza sanitaria da Covid-19. [massima non ufficiale]
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Il quadro normativo - Il D.L. 17 marzo 2020 n. 18, art. 91, convertito con modificazione dalla Legge del 24 aprile 2020, n. 27, recante «Disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici» , con cui, inserendo il comma 6-bis nell'art. 3 del D.L. del 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla L. del 5 marzo 2020, n. 13, si prescrive l'obbligo per l'organo giudicante di valutare la rilevanza del rispetto delle misure di contenimento di cui al succitato decreto «ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti».

La normativa in esame, così succintamente riportata, muove dall'inedita situazione emergenziale dinanzi alla quale il Governo ha approntato una serie di misure volte al contrasto e al contenimento della diffusione del virus, alla difesa dei posti di lavoro, al sostegno delle imprese e della liquidità del settore finanziario. In particolare, la crisi da Covid-19 è stata ricondotta, sul versante civilistico, nel novero delle c.d. ‘‘sopravvenienze contrattuali", circostanze esterne all'accordo – di carattere eccezionale ed imprevedibile – intervenute a seguito della stipulazione del contratto o prima della piena esecuzione dello stesso, in presenza delle quali l'applicazione del principio ‘‘pacta sunt servanda" può subire rilevanti limitazioni e il cui verificarsi determina una eccessiva onerosità della prestazione ovvero rende inidoneo l'accordo al soddisfacimento degli interessi in vista dei quali era stato convenuto.

Il caso di specie – Il caso di specie ha ad oggetto il ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. in corso di causa depositato da due società – Alfa Group S.r.l., società acquirente e Beta S.r.l., società compravenduta – nei confronti della convenuta Banca di Bologna Credito Cooperativo e dei convenuti Z., B. e C., con il quale esse richiedono l'inibizione del pagamento da parte della Banca garante a mezzo di fideiussioni "a prima richiesta" in favore del creditore sulla base della pretesa riduzione del prezzo di compravendita di un'azienda, nonché lo spostamento in avanti degli originari termini per procedere eventualmente all'escussione. In particolare, le società ricorrenti, a sostegno della domanda, allegavano l'asserita condizione di difficoltà economica derivante dalla situazione di emergenza da Covid-19, affermando che l'inadempimento contrattuale era dipeso da pregiudizi subìti a seguito dei provvedimenti emergenziali. In particolare, secondo le parti attrici l'abusività della escussione deriverebbe dalla incidenza dell'emergenza sanitaria, sopravvenuta in corso di causa e che ha richiesto, altresì, il differimento del termine per l'escussione di garanzia.

Il decisum della Corte – Il Tribunale di Bologna ha ritenuto non sussistenti i presupposti – fumus boni iuris e periculum in mora – per l'accoglimento del ricorso avanzato dalle società attrici. Ciò in ragione della carenza della c.d. prova liquida ed incontrovertibile del carattere abusivo e fraudolento dell'eventuale escussione in relazione alla pretesa insussistenza del credito.

Nel contratto autonomo di garanzia – c.d. Garantievertrag –, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., che ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione, il garante può opporre al creditore unicamente l'exceptio doli, ossia l'abuso del diritto all'escussione da parte del beneficiario. Detta eccezione è, però, condizionata alla prova di pronta soluzione riguardante l'integrale adempimento – ovvero l'estinzione – dei debiti garantiti, mentre può dirsi esclusa la rilevanza di circostanze che costituiscano eccezioni di merito.

Nel caso di specie, in primis, la parte ricorrente ha mancato di fornire piena prova dell'abusività in relazione alla pretesa insussistenza del credito, lamentata dalla società attrice Alfa Group s.r.l. nell'istanza di riduzione del prezzo di acquisto, posto che il calo di fatturato della società oggetto del contratto di compravendita fosse circostanza nota alle controparti e da esse taciuta. In sede cautelare, la curia di Bologna non considera raggiunta la piena prova della pretesa abusività, richiedendosi un'ulteriore e approfondita attività istruttoria in relazione all'effettiva sussistenza del diritto alla riduzione del prezzo di acquisto e/o del diritto al risarcimento dei danni.

Dunque, il giudice ha ritenuto non ravvisabili i presupposti di rango giurisprudenziale dell'exceptio doli: non la condotta abusiva e fraudolenta dei creditori convenuti nel richiedere il prezzo originariamente pattuito, né tantomeno la percezione ictu oculi del carattere fraudolento di detta condotta, senza che sia necessario alcun accertamento particolarmente pregnante. In particolare, nel ricorso in scrutinio le attrici fanno desumere la pretesa abusività dell'escussione non già dalla insussistenza del credito a seguito della riduzione del prezzo di compravendita, ma dalla temporanea condizione di difficoltà economica da Covid-19.

Il Tribunale di Bologna afferma, a tale scopo, che la normativa emergenziale succintamente riportata – che il giudice della cautela ritiene applicabile anche ai rapporti negoziali tra privati, nonostante la rubrica dell'art. 91 si riferisca unicamente ai contratti pubblici –, richiamando il concetto di valutazione, in ogni caso, non consente l'automatica sospensione dei termini di pagamento. Non sarebbe, dunque, possibile concepire per i debitori "una moratoria generalizzata" e, dunque, desumere in maniera sistematica il carattere abusivo e fraudolento della richiesta di pagamento e dell'escussione di garanzia che siano intervenute durante il periodo emergenziale da Covid-19. Il giudice sarebbe, invero, tenuto ad un contemperamento «degli interessi coinvolti, delle ragioni del debitore e del creditore, verificando le condizioni dei soggetti interessati e in che misura siano colpiti dalle misure di contenimento, con una prudente valutazione dell'effettiva esigibilità della prestazione anche alla luce dei doveri di correttezza e di solidarietà sociale, sulla base dei fatti allegati».

A ben vedere, in difetto di approfondimenti dottrinali e precedenti giurisprudenziali in ordine alla normativa anti-Covid, il legislatore emergenziale parrebbe riferirsi non già ad una generica impossibilità di adempimento a seguito della emergenza epidemiologica, quanto alla «sopravvenuta impossibilità del debitore di adempiere a causa delle restrizioni» impostagli dalle autorità, e dunque, alle sole "misure di contenimento", che parte attrice pure ammette non abbiano cagionato una sospensione delle sue attività, in quanto non direttamente interessate dal provvedimento di chiusura, considerato che il relativo codice ATECO rientra tra quelli delle attività ritenute essenziali di cui all'allegato 1) del D.P.C.M. del 22 marzo 2020.

Inoltre, il Tribunale di Bologna ritiene dubbia l'applicazione dell'art. 91 all'ipotesi di adempimento di obbligazioni pecuniarie, posto che il rinvio all'articolo 1218 c.c. «presuppone una oggettiva impossibilità della prestazione e non già una mera impossibilità soggettiva di adempiere per mancanza di liquidità». Anche forzando il dato letterale e assumendo l'esistenza di una "oggettiva impossibilità" di pagamento da Covid-19, il giudice bolognese ha osservato come, nel caso di specie, il debitore si fosse limitato ad avanzare generiche condizioni di difficoltà, che non avrebbe dovuto provare limitandosi a documentare un semplice, seppur rilevante, calo di fatturato, ma dimostrando, appunto, una oggettiva impossibilità di effettuare il pagamento.

Solo il debitore «incontrovertibilmente titolare di un diritto soggettivo alla richiesta dilazione di pagamento» avrebbe titolo ad ottenere un provvedimento cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c. al fine di inibire l'escussione da parte del creditore beneficiario e, per l'effetto, dovrebbe addurre la prova liquida che detta escussione sia abusiva, circostanza che, secondo il giudice della cautela, non pare emergere dagli atti.

Al lume delle superiori considerazioni, il giudice bolognese ha, pertanto, respinto il ricorso cautelare delle due società, anche in relazione alla richiesta di posticipazione del termine di pagamento. Ciò in quanto, stante l'insussistenza della prova liquida dell'abusiva escussione, l'eventuale carenza di disponibilità economica sopravvenuta per il debitore rileverebbe soltanto pro-futuro, in caso di azione di regresso ai sensi dell'art. 1950 c.c. ad opera dell'Istituto bancario nei confronti del debitore garantito e solo una volta escussa la garanzia da parte dei venditori convenuti.

L'orientamento – L'ordinanza in scrutinio, pertanto, si inserisce nel solco tracciato dalla giurisprudenza di legittimità e, in particolare, da ultimo, dalla pronuncia n. 30509 del 2019, secondo cui «in tema di contratto autonomo di garanzia, l'abusività della richiesta di garanzia ai fini dell'accoglimento dell' exceptio doli deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire, mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell'inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale».

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*di Avv. Mario Benedetti e Dott.ssa Claudia Genuardi, BLB Studio Legale
Il contributo è tratto da Sistema Società 1 ottobre 2020 - La consultazione della rivista è riservata agli abbonati Plus Plus 24 Diritto