Il controllo della Corte dei conti sull'acquisizione della partecipazione del privato alla società a capitale misto

La primigenia previsione delle società a partecipazione mista pubblico-privata è rinvenibile nell'articolato del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ("Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali" - in breve, "Tuel"), il cui articolo 113 ("Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica") - in vigore fino al 26 ottobre 2010 - ha fissato, quale modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» (art. 113, co. 5, lett. b, Tuel).

Il successivo articolo 116 ("Società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali") - in vigore fino al 22 settembre 2016 - ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire «apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l'esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante selezione dei soci privati con «procedure di evidenza pubblica» (art. 116, co. 1, 2° periodo, Tuel).

Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza - sia nazionale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214) che eurounitaria (cfr. Corte giust. U.E., Sez. I, 11 gennaio 2005, causa C-26/03) - è pervenuta all'elaborazione di una specifica tipologia di gara da adottare in sede di costituzione della società mista: la c.d. gara unica a doppio oggetto.

Si tratta, nello specifico, di una procedura di gara da espletare secondo il modulo dell'evidenza pubblica, funzionale sia alla scelta del socio privato che, nel contempo, all'affidamento del servizio da svolgere in partenariato con l'Amministrazione, previa definizione dello stesso: «non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell'attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all'individuazione di quest'ultimo» ( Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214 ).

La regola, rectius l'obbligo dell'adozione di procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente si pone come strumentale ad assicurare sia il perseguimento dell'interesse pubblico che l'attuazione della concorrenza. Ciò in virtù della (dirimente) constatazione che la Pubblica Amministrazione, anche quando ricorre agli strumenti di diritto privato, realizza un'attività comunque finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico per mezzo di risorse della collettività. Attività che si incrocia - trasversalmente - con l'esigenza, di matrice eurounitaria, di garantire la tutela della concorrenza.

La c.d. gara unica a doppio oggetto assicura alla Pubblica Amministrazione l'individuazione del concorrente più idoneo, nel rispetto dei canoni di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza, nonché della par condicio tra le potenziali controparti (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356 ).

In sede di selezione la scelta deve prediligere il socio c.d. industriale e non meramente finanziario, al quale siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio» ( Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325 ).

Negli atti di gara deve essere, altresì, previsto che la partecipazione del socio privato alla compagine sociale sia a tempo determinato, con conseguente rinnovo delle procedure di selezione del medesimo alla scadenza del periodo di affidamento, preferibilmente con la prescrizione delle modalità di uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione) nell'ipotesi in cui, all'esito della successiva gara, lo stesso non risulti più aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2008 cit. ): precipua finalità di tali prescrizioni è quella di evitare che il socio selezionato diventi de facto un socio stabile, con inevitabile sottrazione del servizio al confronto concorrenziale ed effetto discriminante in danno delle imprese del settore.

Al detto fine, gli enti pubblici «dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara» ( Cons. Stato n. 7214/2010 cit.).

È, in ogni caso, da intendersi vietata la costituzione di società mista c.d. generalista ovvero aperta all'affidamento di servizi non ancora - o non sufficientemente - identificati in sede di indizione della gara, dovendo l'attività oggetto di affidamento essere «specifica e definita» (Cons. Stato n. 5214/2010 cit.) e il servizio da svolgere «delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto» ( T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 6 luglio 2018, n. 7524 ).

Da ciò discende l'inammissibilità di un oggetto di gara «del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.), il quale comporterebbe un (intollerabile) «aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.): l'affidamento del servizio deve essere, in sede di indizione della gara, «già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.).

I criteri di scelta del socio privato devono essere riferiti «non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.).

La costituzione di una società a capitale misto rientra nell'ambito del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (c.d. PPPI), inteso come forma di cooperazione tra partner pubblici e privati, funzionale all'esecuzione di servizi pubblici, consistendo l'apporto del socio privato non soltanto nel conferimento di capitali, ma anche nella partecipazione attiva all'esecuzione dei compiti assegnati alla società.

Con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" - in breve, "Tusp") il legislatore ha positivizzato la figura della società a partecipazione mista pubblico-privata, alla quale ha dedicato un articolo ad hoc (id est, l'articolo 17 ): la selezione del socio privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016» (art. 17, co. 1, Tusp) e secondo il modello della gara unica a doppio oggetto.

Il socio privato «deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita» (art. 17, co. 2, 1° periodo, Tusp), nonché i «requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario» (art. 17, co. 2, 3° periodo, Tusp) fissati dal bando di gara.

La più significativa novità introdotta dal legislatore del testo unico è consistita nella fissazione di apposite soglie percentuali predeterminate (id est, non più del 70% per la partecipazione pubblica e non meno del 30% per la partecipazione privata).

La predeterminazione ex lege di percentuali di compartecipazione è teleologicamente orientata al bilanciamento di esigenze diverse e, segnatamente, per quanto riguarda il concorrente è volta a garantire che il socio privato sia un partner operativo adeguato e non un mero socio finanziario, mentre per quanto riguarda l'Amministrazione che ha indetto la gara è volta a evitare che la compartecipazione della medesima possa alterare la concorrenza e, nel contempo, consentire al socio privato di trarre profitto dalla partecipazione pubblica assicurandosi una sorta di rendita di posizione sostanziale.

Con la legge 5 agosto 2022, n. 118 ("Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021") il legislatore ha modificato la disciplina dei controlli della Corte dei conti sulle società a partecipazione pubblica, intervenendo sul testo dell' articolo 5 del Tusp e, segnatamente, sul comma dedicato alla trasmissione dell'atto deliberativo all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.

Fermo restando l'obbligo di invio, la trasmissione alla Corte dei conti non è più effettuata a «fini conoscitivi»: in base al testo novellato del comma 3 il Giudice contabile «delibera» in ordine alla conformità dell'atto trasmesso a quanto disposto dai commi 1 e 2 del medesimo articolo 5, nonché dagli articoli 4 ("Finalità perseguibili mediante l'acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche"), 7 ("Costituzione di società a partecipazione pubblica") e 8 ("Acquisto di partecipazioni in società già costituite"), «con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa».

Come autorevolmente chiarito dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti con la delibera n. 16/2022/QMIG del 3 novembre 2022 , la citata legge n. 118 del 2022 ha intestato alla Corte dei conti «l'espletamento di una peculiare attività di controllo di cui il legislatore individua i tempi, i parametri di riferimento e gli esiti», attività, tuttavia, priva di effetti interdittivi e/o inibitori: in caso di resa di parere negativo l'ente pubblico, ove sia intenzionato a procedere ugualmente con l'operazione, è tenuto a «motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni» (art. 5, co. 4, Tusp).

Con la successiva delibera n. 19/2022/QMIG del 23 novembre 2022 , volta a chiarire il perimetro applicativo dell'attività di controllo intestata alla Corte dei conti, le Sezioni riunite hanno ulteriormente precisato che il terzo comma dell'articolo 5 del Tusp «ha limitato, letteralmente, il proprio ambito oggettivo di applicazione ai soli due momenti (la costituzione di una società e l'acquisto di partecipazioni) in cui l'Amministrazione pubblica entra per la prima volta in relazione con una realtà societaria, nuova o già esistente, assumendo la qualifica di socio»: è in questa prospettiva che «si giustifica l'obbligo, per l'amministrazione, di fornire analitica motivazione con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali (art. 4 TUSP), nonché sul piano della convenienza, economica e finanziaria, rispetto ad altre formule gestionali», essendo unicamente l'assunzione della qualità di socio a segnare «la linea di confine per distinguere gli atti deliberativi da sottoporre all'esame della Corte dei conti, ai sensi dell'art. 5, comma 3, TUSP, e quelli invece esclusi o, meglio, per i quali la legge non ne impone la trasmissione», con la conseguenza che «l'esame degli atti deliberativi di costituzione di società o di acquisizione di partecipazioni societarie da parte delle competenti Sezioni della Corte dei conti, prescritto dai commi 3 e 4 dell'art. 5 del d.lgs. n. 175 del 2016, non riguarda le operazioni di trasformazione fra tipi societari, di fusione e di sottoscrizione di aumento di capitale sociale quando non comporti anche l'acquisto della posizione di socio».

Con la recente delibera n. 59/2023/PASP del 30 marzo 2023 i Giudici contabili della Sezione regionale di controllo per il Lazio, in sede di verifica dell'atto deliberativo adottato dall'Assemblea del Comune di Roma Capitale di autorizzazione all'acquisto della quota partecipativa di soci privati in una società già costituita e controllata dal medesimo Comune, «ma con assetto proprietario misto», hanno in primis precisato che il novellato comma 3 dell'articolo 5 del Tusp «ha creato un nuovo controllo successivo di legittimità-regolarità, dotato di un effetto impeditivo in senso lato (di tipo procedurale) che, ai sensi dell'art. 20 della l. n. 243/2012, affianca i controlli già previsti sul bilancio dell'ente dominus (art. 148-bis del Tuel) e i controlli-referto per le deliberazioni di razionalizzazione (art. 20 del Tusp, Sez. reg. contr. Campania, nn. 119 e 120/2019/COMP) e i piani di risanamento (art. 14, comma 5, in combinato disposto con i commi 2 e 3 Tusp)».

La Sezione contabile ha, quindi, ritenuto che la tipologia di operazione in concreto progettata dall'Amministrazione comunale (id est, «acquisto di partecipazione cui corrisponde un mutamento dello status di socio pubblico che, nel caso di specie, passerebbe da socio di maggioranza a unico, con l'attivazione del particolare regime disciplinare previsto per le società in house») rientri nell'ambito di applicazione della neo-introdotta forma di controllo: le operazioni «devono ritenersi non assoggettate a parere, ove non determinino mutamenti sostanziali di status, ma solo mutamenti di forma giuridica o variazioni patrimoniali della partecipazione che non incidono sulla governance e sul controllo pubblico».