Il Dlgs 231/01 compie 20 anni: analisi e prospettive

La prospettiva per i prossimi anni, sarà quella di incentivare sempre più l'utilizzo e l'inserimento del Modello Organizzativo 231 all'interno degli enti quale strumento di check up aziendale per la regolamentazione di deleghe e poteri, tracciabilità delle operazioni e regolamentazione dei processi

di Massimo Bianca*

15 Settembre 2021

Il d. lgs. 231/01 nasce come una vera e propria rivoluzione rispetto al concetto sino ad allora inamovibile secondo cui "societas delinquere non potest ", frase coniata per ribadire il concetto che le persone giuridiche non potessero commettere reati sia perché prive di capacità d'agire sia perché prive di imputabilità.

Ma, nella criminalità di impresa, è possibile registrare alcune fondamentali costanti criminologiche.

La prima è la progettazione razionale: il crimine economico, la cui condotta è orientata a conseguire risultati di arricchimento, si presenta sempre in un contesto caratterizzato da una progettazione razionalmente svolta.

La seconda è la c.d dominante collettiva: la criminalità d'impresa si fonda sull'assunzione di decisioni non individuali ma collegiali, che sono l'epilogo di una molteplicità di fasi, le quali a loro volta prevedono l'intervento di una pluralità di soggetti.

La terza è la capacità dell'ente di indurre la criminalità di impresa: l'azienda è un "organismo vitale" capace di elaborare ed esprimere una propria cultura ed un proprio indirizzo strategico ed operativo, capace di manifestare uno stabile sistema di idee e valori.

Tutto questo può produrre cicli virtuosi oppure piegarsi verso prassi scorrette o illecite. La scelta dell'illegalità societaria quindi, non è quasi mai effetto di un "corto circuito", di una degenerazione individuale ma rappresenta il frutto di un azione organizzata, di una cultura d'impresa che non ha interiorizzato (intenzionalmente o per carenze organizzative) la cultura della legalità.

Caratteristica importante, in base al principio dell'autocontrollo, è che l'ente ha la facoltà di adottare o meno il Modello Organizzativo 231/01 anche se, con il passare degli anni, sempre più enti pubblici lo richiedono come valore aggiunto per l'aggiudicazione di appalti pubblici.

Si pensi all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che prevede la presenza del modello 231 come elemento di valutazione ai fini del punteggio per l'attribuzione del Rating di legalità e al nuovo Codice degli Appalti dove la conformità agli adempimenti 231 si connota come autonomo requisito reputazionale ai fini dell'attribuzione del rating di impresa maggiormente affidabile per il committente pubblico.

Il D. Lgs. 231/01 ha introdotto la previsione della responsabilità dell'ente collettivo, sia esso dotato di personalità giuridica o meno, per la commissione di reati ad opera di persone fisiche ad esso legate, che abbiano agito nell'interesse o a vantaggio dell'ente stesso.

È necessario precisare che la responsabilità amministrativa dell'ente si configura come responsabilità "aggiuntiva" rispetto a quella della persona fisica, la quale continua a rispondere dei suoi reati; si delinea dunque un profilo di responsabilità amministrativa dell'ente esclusivamente nei casi in cui il reato è stato realizzato a vantaggio o nell'interesse dell'ente.

Il decreto, attraverso il suo articolo 5, ha scelto il modello della teoria organica: "l'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio", l'ente non risponde se,invece, le persone (…) "hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi".

Le realtà sociali, imprenditoriali e non, di oggi, spesso, sono invase da soggetti non titolari delle funzioni ma esercitanti di fatto.
L'esclusione di questa categoria avrebbe portato all'elusione e al depotenziamento concreto di parte del decreto, quindi una affievolita risposta alle esigenze di politica-criminale.

Gli articoli 6 e 7 danno vita in Italia all'esperienza americana positiva del Compliance Programs.

L'ente deve adottare ed efficacemente attuare, prima della commissione del reato, i modelli di organizzazione al fine di ottenere l'esclusione della responsabilità.

Nell'ultimo anno, la struttura dinamica o evolutiva del Modello Organizzativo è stata messa a dura prova dalla pandemia, che ha movimentato non poco la vita delle imprese giustamente coinvolte dalla protezione della salute e sicurezza dei lavoratori dal rischio di contagio da COVID 19, oltre che dalla legittima finalità di evitare responsabilità penali per i datori di lavoro e amministrative per l'Ente.

Inoltre è un dato di fatto che le difficoltà economiche costituiscano terreno fertile per la criminalità e soprattutto per la criminalità economica organizzata, mentre l'evoluzione tecnologica in un momento come questo in cui il collegamento telematico è l'unico utilizzato anche per grandi trasferimenti economici, apre non pochi interrogativi sulla sicurezza tecnologica dei sistemi informatici dell'azienda.

In tale scenario, una formazione continua in materia 231, stimolata e voluta dai vertici aziendali, costituisce terreno fertile per perpetrare la "cultura 231" che deve sempre più caratterizzare l'azienda del futuro, così come i flussi informativi verso l'Organismo di Vigilanza (ODV), quando puntualmente redatti dai responsabili della funzione, validamente individuata, ed esaminati con la dovuta attenzione, costituiscono occasione di continuo miglioramento delle procedure aziendali necessarie.

Nel corso del 2020 sono state introdotte diverse nuove fattispecie di reato, tra le quali, illeciti tributari e la frode nelle pubbliche forniture, che hanno comportato la necessità di aggiornare il MOG.

Le procedure di controllo interno, come il dettagliato esame dei rischi, il costante aggiornamento dei sistemi di prevenzione e l'attenzione all'evoluzione delle normative e della giurisprudenza, sono elementi essenziali affinché l' ODV possa procedere a quei controlli che gli competono.

L'autonomia dell' ODV dal contesto aziendale, qualità che ne garantisce l'indipendenza accanto all'esistenza di un budget a disposizione dello stesso , potrà sempre di più essere riequilibrata, nelle composizioni collegiali, da un componente interno all'azienda che sia a conoscenza delle dinamiche e dello svolgimento delle funzioni di maggior interesse per gli obblighi informativi all'ODV.

La prospettiva per i prossimi anni, sarà quella di incentivare sempre più l'utilizzo e l'inserimento del Modello Organizzativo 231/01 all'interno degli enti per la sua capacità di essere strumento di costante check up aziendale per la regolamentazione di capisaldi organizzativi quali la coerenza tra deleghe e poteri, la tracciabilità delle operazioni e la regolamentazione dei processi.