Il diritto alla rinegoziazione del contratto nel nuovo Codice degli appalti, una questione di equilibrio

Come noto, lo scorso 28 marzo 2023, il Consiglio dei Ministri ha definitivamente approvato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici , che è entrato in vigore il 1° aprile 2023 e sarà efficace dal 1° luglio 2023.

Tra le novità di maggior rilievo (a riprova, peraltro, di un testo che è frutto del peculiare momento storico in cui abbiamo vissuto e stiamo vivendo) vi è certamente il riferimento al principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale contenuto nell'art. 9 del cd. Nuovo Codice , secondo cui "se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali".

In altri termini, la novella – che è solo l'ultima delle misure adottate nel tempo per fronteggiare le problematiche connesse alla modifica dei contratti pubblici di appalto in corso di esecuzione sorte durante la fase pandemica e la successiva crisi macro-economica che avevano indotto il legislatore ad adottare una serie di misure emergenziali (i.e. D.L. 73/2021; D.L. 4/2022; D.L. 36/2022; D.L. 50/2022) – attribuisce fondamentale rilievo all'equilibrio contrattuale durante l'esecuzione del contratto, attribuendo, alla parte danneggiata da una causa straordinaria e imprevedibile che alteri il rapporto esistente, il diritto di chiedere la rinegoziazione del contratto.

Così operando – i.e. introducendo un'apposita previsione nel settore dei contratti pubblici – il legislatore ha inteso superare la disciplina sull'eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all'art. 1467 c.c., che – come noto – consente alla parte danneggiata di ottenere - in assenza di un'offerta della controparte di equa modifica delle condizioni – soltanto la risoluzione del contratto.

In altri termini, il cd. Nuovo Codice ha tentato di supportare, nella logica anche del pubblico interesse alla conservazione del contratto, l'utilizzo – fermo restando il generale divieto alla rinegoziazione del contratto (che pur rimane: si veda sotto questo profilo la previsione di cui all'art. 9, comma 2) – di uno strumento che preserva l'efficacia del contratto (la rinegoziazione, appunto) anziché un rimedio di tipo demolitorio (la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta).

Per quanto la norma non sia di univoca lettura, infatti, sembrerebbe – l'interpretazione letterale muove in tal senso – che la rinegoziazione del contratto si qualifichi come diritto soggettivo in capo alle parti, con conseguente attrazione delle relative controversie nella cognizione del giudice ordinario.

Quel che è certo è che essa costituisce un tassello importante nella gestione della fase esecutiva dei contratti pubblici: ciò a maggior ragione se letta in combinato disposto con le novità introdotte in tema di revisione dei prezzi cui l'art. 9 fa espresso riferimento.

Sempre in linea con la normativa emergenziale (ed anzi estendendone l'ambito di applicazione oggettivo anche ai contratti di servizi e forniture), infatti, il Nuovo Codice – all'art. 60 - prevede l'obbligo delle stazioni appaltanti di inserire, nei documenti di gara, clausole di revisione dei prezzi da attivarsi al ricorrere di " particolari condizioni di natura oggettiva" che determinino una variazione dell'importo complessivo del costo dell'opera, della fornitura o del servizio "in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente" (in sede di approvazione del Nuovo Codice è stato eliminato il requisito della loro imprevedibilità al momento dell'offerta).

Più in dettaglio, la menzionata previsione introduce un meccanismo revisionale automatico operante in presenza di circostanze che determinino una variazione sull'importo del contratto oltre una determinata soglia (determinata sulla base di appositi indici ISTAT), disciplinando altresì gli specifici capitoli di spesa cui le Pubbliche Amministrazioni devono "attingere" per fronteggiare i conseguenti maggiori oneri: ragion per cui – sotto il profilo del riparto di giurisdizione – l'assenza di discrezionalità in capo alla Stazione Appaltante potrebbe far rientrare anche le controversie in materia nell'ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario.

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*A cura di Ilaria Gobbato, partner, e Davide Guadagnino, associate, Dentons

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