Il distacco transnazionale

L'attuale globalizzazione del mercato del lavoro impone alle imprese "player" di adottare un insieme di misure idonee al mantenimento della loro posizione all'interno del panorama produttivo. Tra queste, un ruolo predominante e sempre più diffuso è quello del distacco transnazionale, ossia la possibilità per un'impresa italiana, oppure straniera, di poter distaccare dalla originaria sede ed in via temporanea i propri dipendenti, o parte di essi, affinché possano prestare la loro opera a favore di altri soggetti precedentemente individuati dall'originario datore di lavoro in un altro paese europeo.

Questo schema, è stato oggetto nel tempo di una serie di interventi normativi (comunitari e nazionali) che nel corso degli anni hanno contribuito alla formazione di un impianto in grado di garantire una concreta salvaguardia dei diritti dei lavoratori (su tutti la prevenzione del cosiddetto "dumping salariale" ) evitando che le imprese potessero porre in essere condotte fraudolente.

IL DISTACCO: Requisiti e disciplina nell'attuale ordinamento

Requisiti.

L'istituto del distacco presenta per sua identificazione connotati essenziali che possono sinteticamente rappresentarsi come segue:

• il rapporto di lavoro continua con l'azienda madre distaccante (c.d. titolarietà formale del rapporto);

• il lavoratore rende la propria prestazione presso l'azienda distaccataria con le medesime mansioni, ovvero equivalenti;

• il lavoratore è inserito nell'organizzazione e nel ciclo produttivo dell'impresa distaccataria;

• il lavoratore è assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare che verrà esercitato dalla distaccataria, ad esclusione del potere di licenziamento che rimane di esclusiva competenza dell'impresa distaccante;

• la prestazione del lavoratore deve soddisfare il requisito della temporaneità, inteso come non definitività e temporanea esigenza del datore di lavoro;

• l'interesse del datore di lavoro deve persistere per tutta la durata del periodo di distacco.

Disciplina normativa nell'ordinamento italiano e comunitario.
L'istituto del distacco trova previsione tanto nell'ordinamento italiano, quanto in quello comunitario. Laddove applicato esclusivamente da imprese italiane sul territorio nazionale trova disciplina fondamentalmente nel d.lgs 276/2003 (noto anche come Legge Biagi) agli artt. 18, 30 e 31 ed in una serie di interventi normativi che hanno contribuito a delinearne l'applicazione ( art. 8, comma 3, DL 148/1993 conv. con l. 236/1993); art. 1, comma 1183, L. 296/2006; art. 3, comma 6, D.Lgs. 81/2008; art. 32, comma 4, lett. d), L. 183/2010; d.lgs. 17/07/2016 n. 136; d.Lgs. 8/2016.

Il distacco transnazionale, invece, considerata l'importanza nel panorama comunitario del mercato del lavoro, trova disciplina in tempi meno remoti, e più precisamente nella direttiva n. 96/71/UE (direttiva madre) e nella direttiva 2014/67/UE (detta anche direttiva enforcement).

Tale norma, non ha mai modificato di fatto il contenuto normativo della direttiva madre ma è sostanzialmente intervenuta sul contenuto del Regolamento EU 1024/2012 in tema di cooperazione comunitaria amministrativa da realizzarsi mediante una rete di informazioni del mercato interno.

Le finalità perseguite dal legislatore europeo attraverso tale normativa sono quelle di garantire la tutela dei lavoratori attraverso l'abbattimento del dumping sociale e il contrasto all'utilizzo abusivo del distacco attraverso un capillare ed omogeneo controllo delle imprese.
Attualmente, la disciplina del distacco transnazionale è stata recepita dal nostro ordinamento nel d.lgs 136/2016 (che ha abrogato il d.lgs 72/2000) e dalle modifiche intervenute con il recente d.lgs n.122 del 15 settembre 2020 tramite il quale è stata data attuazione alla Direttiva UE 957/2018( LA DIRETTIVA) che ha modificato la precedentemente indicata direttiva " ENFORCEMENT "

Il Distacco transnazionale: previsioni normative e finalità.

Il distacco transnazionale trova applicazione a tutti i lavoratori dipendenti distaccati da imprese operanti nell'Unione Europea ed in paesi terzi, escluso il personale dipendente delle imprese naviganti mercantili. Focus principale è quello di garantire a tutti i lavoratori i medesimi livelli minimi di condizioni e di occupazione secondo quanto previsto dalle normative del paese ospitante, e più specificatamente nelle materie di cui alla nuova formulazione dell'art.4. comma 1.

Tali garanzie trovano previsione non solo nelle normative vigenti ma soprattutto nei contratti collettivi di lavoro nazionali, territoriali, ovvero aziendali stipulati dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative.

Ciò premesso, si devono evidenziare le sostanziali novità introdotte dall'attuale D.lgs 122/2020. L'intenzione del legislatore è stata quella di offrire tutela ai lavoratori forniti da una società di somministrazione (cd. agenzie interinali) ad una impresa utilizzatrice e successivamente distaccati da quest'ultima presso un altro paese.

Fatto salvo quanto previsto dall'art. 1 del d.lgs. 136/2016 (ancora oggi in vigore) nonché di quanto stabilito al comma 2 del medesimo articolo, la Direttiva 957/2018 così come recepita dal d.lgs. 122/2020 ha consentito l'ampliamento dell'ambito di applicazione della disciplina con l'introduzione del comma 2 bis all'art. 1 estendendola :

• alle agenzie di somministrazione di lavoro con sede in uno Stato Comunitario diverso dall'Italia che distaccano presso un'impresa utilizzatrice avente sede nel medesimo o in un altro Stato membro uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell'ambito di una prestazione transnazionale di servizi diversa dalla somministrazione, presso una propria unità produttiva o altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo, che ha sede in Italia (articolo 1, comma 2-bis, primo periodo).

• alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall'Italia che distaccano presso un'impresa utilizzatrice che ha la propria sede o unità produttiva in Italia uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell'ambito di una prestazione transnazionale di servizi diversa dalla somministrazione, nel territorio di un altro Stato membro, diverso da quello in cui ha sede l'agenzia di somministrazione (articolo 1, comma 2-bis, secondo periodo).

Oltre ad estendere la platea dei destinatari, La nuova norma (innovando integralmente l'art.4 D.lgs 136/2016) ha individuato le materie attraverso le quali garantire ai lavoratori distaccati presso paesi terzi la medesima applicazione degli standard lavorativi e retributive.

Il comma 1 dell'art.4 del presente decreto, infatti prevede nella sua nuova formulazione che

"Al rapporto di lavoro tra imprese di cui all'articolo 1,commi 1 e 4, e i lavoratori distaccati si applicano, durante il periodo del distacco, se piu' favorevoli, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi di cui all'articolo 2, lettera e), per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco, nelle seguenti materie:

a) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo;
b) durata minima dei congedi annuali retribuiti;
c) retribuzione, comprese le maggiorazioni per lavoro straordinario. Tale previsione non si applica ai regimi pensionistici di categoria;
d) condizioni di somministrazione di lavoratori, con particolare riferimento alla fornitura di lavoratori da parte di agenzie di somministrazione;
e) salute e sicurezza nei luoghi di lavoro;
f) provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani;
g) parita'di trattamento fra uomo e donna, nonche' altre disposizioni in materia di non discriminazione;
h) condizioni di alloggio adeguate per i lavoratori, nei casi in cui l'alloggio sia fornito dal datore di lavoro ai lavoratori distaccati lontani dalla loro abituale sede di lavoro;
i) indennita' o rimborsi a copertura delle spese di viaggio, vitto e alloggio per i lavoratori fuori sede per esigenze di servizio. Rientrano in tali ipotesi le spese di viaggio, vitto e alloggio sostenute dai lavoratori distaccati nel territorio italiano, sia nei casi in cui gli stessi debbano recarsi al loro abituale luogo di lavoro, sia nei casi in cui vengano inviati temporaneamente presso un'altra sede di lavoro diversa da quella abituale, in Italia o all'estero.))
((1-bis Sono considerate parte della retribuzione le indennita' riconosciute al lavoratore per il distacco che non sono versate a titolo di rimborso delle spese di viaggio, vitto e alloggio effettivamente sostenute a causa del distacco. Dette indennita' sono rimborsate dal datore di lavoro al lavoratore distaccato secondo quanto previsto dalla disciplina che regola il rapporto di lavoro nel Paese di stabilimento dell'impresa distaccante. Se tale disciplina non stabilisce se taluni elementi delle indennita' riconosciute al lavoratore per il distacco sono versati a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco stesso o se fanno parte della retribuzione l'intera indennita' e' considerata versata a titolo di rimborso delle spese sostenute".

Di pari importanza è la modifica intervenuta con l'introduzione del c.d. distacco di lunga durata, previsto dall'art. 4 bis del Decreto. Facendo riferimento al requisito della temporaneità, infatti, la novella ha ridotto la durata massima del distacco da 24 a 12 mesi, con possibilità di proroga fino a 18 mesi con provvedimento motivato del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (art. 4bis, comma 2, Decreto). Decorso tale periodo, la norma prevede espressamente, che al lavoratore distaccato siano applicate tutte le condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e dai contratti collettivi, fatta eccezione per il licenziamento e le dimissioni, le clausole di non concorrenza e la previdenza integrativa di categoria.

Brevi spunti di rilfessione.

A parere di chi scrive, se da un lato l'adozione delle norme illustrate consente ai lavoratori di poter godere di una generale parità di diritti, dall'altra potrebbe non risultare determinante a causa della diversità dei sistemi di relazioni sindacali e contrattuali vigenti. Il nodo principale potrebbe rappresentarsi , ad esempio, da rinnovi contrattuali che puntino ad un ribasso delle retribuzioni e del costo del lavoro; in questo caso, il riconoscimento di una retribuzione minima (magari attraverso una legge ordinaria come ad esempio in Germania) potrebbe consentire al sistema della contrattazione collettiva, ovvero decentrata, di conservare il ruolo chiave che lo stesso mercato del lavoro le impone, avendo come parametri di riferimento proprio quanto stabilito dalla stessa legge.

* a cura di Marco Proietti – Andrea Pagnotta