Il parere dell'Avvocatura dello Stato è accessibile solo se non rivela le strategie difensive

Nella vicenda trattata dal Tar Lazio-Roma (sentenza n.9249/2023) alcuni funzionari dell'Autorità nazionale anticorruzione avevano formulato una istanza di accesso agli atti riguardante il parere richiesto all'Avvocatura dello Stato dalla stessa Autority, riguardante una vertenza sul corretto inquadramento del personale dell'Anac.
Tuttavia per l'Autority la suddetta richiesta di ostensione doveva ritenersi esclusa in quanto espressione di un rapporto a ben vedere assimilabile a quello professionale tra cliente e suo avvocato.
Sulla base di tale premessa ed osservato che la richiesta di accesso inviata all'Anac era, come espressamente indicato nella stessa, strettamente connessa alle esigenze di tutela, eventualmente anche in sede giurisdizionale, dei loro diritti ed interessi, i ricorrenti avevano quindi insistito per l'annullamento del diniego opposto dall'Autorità e per il conseguente accertamento del loro diritto di accesso.

La posizione del tar Lazio
Ebbene secondo il giudice amministrativo capitolino deve ritenersi fondato il ricorso dei funzionari dell'Anac nella parte in cui lamentavano l'illegittimità del diniego di ostensione del parere reso dall'Avvocatura dello Stato. Il Tar ha ricordato che il discrimine tra l'ostensibilità o meno dei pareri legali va ravvisato in relazione alla finalità che l'amministrazione persegue con la richiesta del parere. Nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l'ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o a lite potenziale, al fine di definire la futura strategia difensiva dell'amministrazione. Dal che è consequenzialmente sottratto all'accesso solo il documento che attiene alla strategia difensiva della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale gli argomenti in base ai quali intende contestare le pretese avversarie.

Il pareri legali sottratti all'accesso...
In particolare i pareri legali sottratti all'accesso sono quelli che attengono alle tesi difensive relative ad un procedimento giurisdizionale - cioè quando i pareri legali vengono redatti dopo che sia già iniziata una controversia giurisdizionale - o ad una fase precontenziosa o ad una lite eventuale, che definiscono e delineano la strategia difensiva e la futura condotta processuale più conveniente per l'Amministrazione, da assumere nella controversia giurisdizionale già instaurata ovvero nella futura, eventuale o probabile lite giudiziaria, che il soggetto leso attiverà.

.... e quelli accessibili
Laddove, al contrario, devono ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentino un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso, e una volta acquisiti dall'Amministrazione vengano ad innestarsi nell'iter procedimentale assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituenti uno degli elementi che condizionano le scelte dell'amministrazione. Sono quindi ostensibili i pareri volti ad acquisire essenzialmente valutazioni di ordine generale e ad orientare l'azione della amministrazione e, non già, intesi ad improntare una strategia difensionale per il processo.

Il diritto dei ricorrenti
Su queste coordinate, nella vicenda, secondo il Tar romano è evidente il diritto dei ricorrenti di accedere al parere richiesto in ostensione. E ciò sia in ragione del sicuro principio secondo cui sono accessibili tutti i pareri aventi carattere endoprocedimentale; sia perché il contenuto stesso di detto parere è rilevante al fine di consentire ai ricorrenti di esercitare il proprio inviolabile diritto di difesa. Per questa via è da considerare fondata anche la domanda dei ricorrenti relativa all'ostensione dell'istanza stessa di parere sottoposta all'Avvocatura Generale dello Stato, in relazione alla quale valgono certamente le stesse considerazioni con riferimento al parere medesimo; tenuto conto – peraltro – che in materia di accesso agli atti vanno sottratti all'ostensione i pareri legali e quindi le istanze relative a controversie in atto o potenziali, e la pertinente corrispondenza; salvo che costituiscano il presupposto logico-giuridico dei provvedimenti assunti dall'Autorità e siano in questi ultimi richiamati. Nella vicenda il giudice amministrativo ha all'opposto ritenuto di rigettare la domanda di accesso al ricorso per chiarimenti, tenuto conto che il ricorso in ottemperanza non è un atto, né un documento amministrativo, bensì un atto processuale. E ciò non può arrecare alcun danno ai ricorrenti visto il generale regime di pubblicità cui sono sottoposte le pronunce del giudice amministrativo al fine di garantire ai ricorrenti la piena conoscibilità della decisione che il giudice può adottare sul ricorso diretto ad ottenere chiarimenti ed illustrazioni in ordine alle corrette modalità di ottemperanza al giudicato.