Il requisito del fatturato specifico nel nuovo Codice dei contratti pubblici
In sede di adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici, il Legislatore ha deciso di qualificare espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico
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La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016) ha spesso dibattuto sulla natura del fatturato specifico, quale requisito di capacità economica-finanziaria [e, quindi, soggetto ad avvalimento c.d. di garanzia, dove non è necessaria la messa a disposizione (e, quindi, la specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane] o quale requisito di capacità tecnico-organizzativa [e, quindi, soggetto ad avvilimento c.d. tecnico-operativo, dove è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate].
Da un lato, la giurisprudenza – tra cui di recente, TAR Veneto, sentenza n. 1886 del 17/07/24 – sostiene che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (fra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784).
E aggiunge il TAR Veneto “ciò ha anche una ratio” perché nel caso in cui l’operatore economico si avvalga dell’esperienza maturata da un’altra impresa (ausiliaria) in precedenti commesse, non pare in alcun modo irragionevole che la stazione appaltante – peraltro in conformità a quanto previsto sia dal legislatore nazionale sia dal legislatore comunitario – richieda che il prestito cartolare del requisito esperienziale sia accompagnato dall’effettiva messa a disposizione dei mezzi e del personale che hanno connotato l’acquisizione dello stesso.
Dall’altro lato, un diverso orientamento giurisprudenziale – tra cui il TAR Liguria con la sentenza n. 462 del 25/06/24 ma soprattutto il Cons. St., sez. V, con la sentenza n. 2117 del 4/03/24 (sulla scia di quanto affermato in precedenza anche da Cons. St., sez. V, 12/07/23, n. 6826; Cons. St., sez. V, 26/11/20, n. 7436) – sostiene che:
- anche a fronte di una classificazione del requisito del fatturato specifico nella lex specialis quale requisito di capacità tecnico-professionale, questo deve invece correttamente intendersi quale requisito assimilabile a quelli di capacità economica e finanziaria in quanto ancorato a un dato verificatosi nel passato (vale a dire ai lavori analoghi realizzati nell’ultimo triennio/quinquennio, dimostrabile per mezzo delle fatture o del contratto) e non al possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare nell’esecuzione dell’appalto;
- giammai potrà reputarsi sufficiente la mera e formale qualificazione negli atti di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. A tale qualificazione deve, infatti, accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso “di risorse umane e tecniche” e più in generale “dell’esperienza necessaria ad eseguire l’appalto”, mentre laddove la disposizione di gara richieda la sola comprova per il tramite delle fatture o del contratto, essa risulta monca e distonica e, come tale, priva di efficacia e di dirimente portata interpretativa (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 12/07/23, n. 6826, che conferma TAR Lazio, sentenza n. 13991/22; Cons. St., sez. V, 26/11/20 n. 7436): non può infatti sfuggire come la generica affermazione riferita al requisito in questione, inserita negli atti di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico è richiesto “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle attività oggetto del presente affidamento” rappresenti «un’affermazione generica» e senza valenza alcuna laddove (come nella fattispecie) è «avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto» (cfr. Cons. St., sez. V, n. 7436/20 cit.).
Ebbene per dirimere – almeno per il momento – il richiamato contrasto è intervenuto il Legislatore, che in sede di adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) ha deciso di qualificare espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico. Infatti, in base all’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. (…) Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati (i.e. fatturato specifico)”.
Anche alla luce della nuova previsione normativa, la sensazione è, tuttavia, che la questione non sia definitivamente risolta e che non mancheranno occasioni perché la giurisprudenza prosegua, con spirito costruttivo, ad elaborare riflessioni sull’argomento, vagliando, di volta in volta, la natura del requisito in parola.
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*A cura dell’Avv. Luca Guffanti – Partner SZA diritto amministrativo e Avv. Alfonso Polillo – Partner SZA diritto amministrativo
