Il Tar Lombardia riconosce alla stazione appaltante la possibilità di escludere un concorrente sulla base degli arresti domiciliari disposti nei confronti del legale rappresentante

Il Tar Lombardia ha preliminarmente osservato che l'ampiezza del potere valutativo riconosciuto alle amministrazioni aggiudicatrici in tema di "grave illecito professionale" affonda le sue radici nel diritto europeo e nelle statuizioni della Corte di Giustizia UE, secondo cui la nozione di grave errore professionale deve essere riferita a "qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell'operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato" (Corte di Giustizia, sentenza n. 470, 18 dicembre 2014, causa C-470/13).

Il graduale affermarsi di tale orientamento ha, nel corso degli anni, esteso in maniera rilevante il novero delle situazioni riconducibili al "grave illecito professionale", fino a ricomprendervi "ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa".

Si è specularmente assistito ad un ampliamento degli obblighi informativi (rectius dichiarativi) a carico dell'operatore economico, "tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti".

Ne risulta, in definitiva, ampiamente dilatato il potere valutativo discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici in tema di esclusione dei concorrenti, essendo tale potere correlato ad un "concetto giuridico" sostanzialmente "indeterminato".

Sulla base di tali assunti, il Tar Lombardia ha riconosciuto la possibilità per la stazione appaltante di escludere un concorrente per ritenuti gravi illeciti professionali anche a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, ferma restando la necessità che l'esclusione consegua ad un'adeguata istruttoria e risulti affidata ad una congrua motivazione che non si limiti ad un acritico recepimento degli atti di indagine penale.

In altri termini, è stato ritenuto non necessario un compiuto accertamento di responsabilità in sede penale a carico del rappresentante legale della società interessata, così come non decisiva la mancata adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio. Rileva, piuttosto, che i fatti presi in considerazione dalla stazione appaltante siano idonei, attraverso adeguata motivazione, ad esprimere un giudizio di inaffidabilità professionale del concorrente.

La fonte del potere valutativo della stazione appaltante, in definitiva, può sicuramente essere rappresentata anche dalle risultanze di un procedimento penale ancora in corso, spettando, poi, al Giudice Amministrativo, in caso di provvedimento di esclusione motivato da tali risultanze, sindacare l'atto attraverso i canoni generali della non manifesta irragionevolezza, della coerenza della motivazione e dell'adeguatezza dell'istruttoria.

* a cura dell'avv. Sebastiano Santarelli, Lipani Catricalà & Partners

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