Illegittimo mutamento di destinazione d'uso di epoca risalente: quale motivazione per l'ordine di demolizione e ripristino?

Con la recente sentenza n. 1166 del 28 gennaio 2021, la sezione II bis del TAR Lazio ha reso importanti chiarimenti in merito alla fattispecie del mutamento di destinazione posto in essere in assenza di titolo di assentimento parecchi anni prima dell'accertamento dell'illecito da parte del Comune.

La fattispecie concreta decisa dal TAR Lazio riguardava un mutamento di destinazione d'uso senza opere (da civile abitazione a studio professionale), realizzato negli Anni ‘70 senza titolo edilizio, nel Quartiere Coppedè della Città Eterna (recentemente incluso nel perimetro del DM MIBACT 8 gennaio 2020 ai sensi dell'art. 136, comma 1, lettera c) del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42). Tuttavia la sentenza è di utilità anche in altri contesti diversi da quello capitolino.

Il mutamento di destinazione d'uso in generale
Come noto la fattispecie del mutamento di destinazione d'uso, a livello nazionale, è disciplinata dall'art. 23 ter del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, la quale norma prevede che, salva diversa previsione delle leggi regionali, si definisce "mutamento rilevante della destinazione d'uso" ogni utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare comportante l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle elencate dall'articolo in parola (residenziale, turistico-ricettiva, produttiva e direzionale, commerciale e rurale). Il passaggio dall'una all'altra categoria può avvenire anche senza opere (mutamento di destinazione d'uso funzionale). Sempre secondo la normativa statale, la destinazione d'uso "di partenza" è quella dal titolo edilizio rilasciato per la sua realizzazione o quella sostitutiva di cui all'articolo 9-bis, comma 1-bis. del medesimo d.p.r. 380 del 2001. Il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è, infine, sempre consentito.

L'art. 23 bis in parola demanda alle Regioni il compito di adeguare la loro normativa ai principi sopra enucleati.

Nella Regione Lazio, per quanto di interesse, la normativa di riferimento è rappresentata dalla legge regionale n. 36 del 2 luglio 1987, più volte modificata nel corso degli anni. Questa, all'art. 7, demanda ai Comuni, per il tramite degli strumenti urbanistici generali, l'individuazione delle categorie di destinazione d'uso ammesse con riferimento a quelle previste dall'articolo 23 ter sopra citato, in ciascuna zona territoriale omogenea di cui si compone il PRG. La pianificazione attuativa può, poi, dettare disposizioni di dettaglio quanto a destinazioni d'uso, fermo restando che è sempre consentito il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale di cui all'articolo 23 ter. I titoli abilitativi necessari per effettuare il mutamento della destinazione d'uso sono quelli richiesti per le tipologie di intervento poste in essere.

Le sanzioni e la giurisprudenza
Dal punto di vista sanzionatorio, il mutamento di destinazione d'uso illegittimo che implichi variazione degli standard di cui al DM 1444/1968 è considerato una "variazione essenziale" al titolo edilizio, di cui all'art. 32, comma 1, lett. "a)" del d.p.r. 380 del 2001. L'illecito soggiace all'applicazione delle sanzioni ripristinatorie e demolitorie stabilite dalla normativa statale.

Nel caso in cui l'intervento sia posto in essere nella Regione Lazio, trova applicazione l'art. 16 della l.r. Lazio n. 15 dell'11 agosto 2008, in base al quale i cambi di destinazione d'uso, in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività, tra categorie disomogenee è sanzionato con demolizione e ripristino.

Quanto all'analisi della giurisprudenza di riferimento, si rileva che, relativamente al mutamento di destinazione d'uso non assistito da titolo edilizio, è stato più volte ribadito che solo ed unicamente il cambio di destinazione d'uso fra categorie omogenee non necessita di preventivo assentimento da parte del Comune, perché "neutro" dal punto di vista del carico urbanistico.

Al contrario, il mutamento di destinazione d'uso tra categorie non omogenee, anche se funzionale, incidendo sul carico urbanistico, è assoggettato al rilascio del permesso di costruire (v. TAR Lazio, I quater, 28 agosto 2015, n. 10957 e Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2009, n. 498).

Dunque, il mutamento di destinazione d'uso tra categorie disomogenee, anche solo funzionale, se posto in essere in assenza del titolo edilizio necessario, non può considerarsi come assoggettato unicamente alla sanzione pecuniaria (v. TAR Lazio, II bis, 8 gennaio 2020, n. 109) e sconta, invece, la più pesante sanzione demolitoria/ripristinatoria.

Illeciti di vecchia data.
Analizzando nello specifico la sentenza del TAR Lazio oggetto di commento, questa è interessante perché si riferisce ad un chiaro caso di mutamento di destinazione d'uso solo funzionale, posto in essere in data assai risalente (circa 40 anni fa).

Sul punto, i giudici di Via Flaminia hanno affermato che, per quanto riguarda gli interventi "di vecchia data" ritenuti abusivi, è esclusivo onere del Comune dimostrare che, secondo la normativa urbanistica applicabile al momento della loro commissione, era necessario l'ottenimento di un determinato titolo di assentimento da parte dell'amministrazione comunale.

Il TAR Lazio, nella sentenza in esame, giudica, dunque, "illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione l'ordine di demolizione che, a fronte di un cambio di destinazione d'uso risalente (agli anni '70)… è stato adottato … senza un'accurata disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere e, conseguentemente, senza il preciso richiamo di norme giuridiche utili a dimostrare il concreto compimento delle opere contestate in spregio di quanto prescritto dalla disciplina edilizia, identificabile esclusivamente con quella vigente alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere".
Chiarisce il TAR che non si tratta di disconoscere il carattere permanente dell'illecito, dunque, ma, al contrario, di ricostruire il concetto di "permanenza" proprio partendo dalla considerazione per cui questa postula la preventiva dimostrazione del fatto che, sin dalla sua origine, l'illecito contestato era effettivamente contrario alla normativa ad esso applicabile.

Se tale prova non è data - ad opera del Comune - non è nemmeno possibile parlare di "illecito permanente" e, di conseguenza, non è nemmeno irrogabile alcuna sanzione, tantomeno demolitoria/ripristinatoria.

*Studio Legale Salvo, PARTNER 24 ORE Avvocati

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