Civile

L'acquisto d'azienda al tempo della composizione negoziata della crisi ex D.L. 118/2021

di Franca Vianello*

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Tratto da Top24 e Smart24

Si tratta di una soluzione concordata di ristrutturazione o risanamento aziendale che non priva affatto l'imprenditore della gestione dell'impresa, ma che invece gli affianca un esperto indipendente, imparziale e tenuto alla riservatezza, in grado di facilitare il percorso di risanamento, selezionato da un elenco, costituito presso le Camere di Commercio di professionisti in possesso di una serie di requisiti normativamente previsti che ne garantiscono competenza e indipendenza

Il D.L. 118/2021 (convertito con L. 147/2021) ha introdotto un nuovo strumento, la cd. composizione negoziata della crisi, per affiancare l'imprenditore la cui impresa si trovi in condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, ma di cui risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento.

Si tratta di una soluzione concordata di ristrutturazione o risanamento aziendale che non priva affatto l'imprenditore della gestione dell'impresa, ma che invece gli affianca un esperto indipendente, imparziale e tenuto alla riservatezza, in grado di facilitare il percorso di risanamento, selezionato da un elenco, costituito presso le Camere di Commercio di professionisti in possesso di una serie di requisiti normativamente previsti che ne garantiscono competenza e indipendenza.

Tale percorso di composizione negoziata della crisi, inteso quindi a intercettare precocemente lo squilibrio di quelle imprese ancora risanabili e recuperabili al tessuto economico e sociale, parrebbe essere poco invasivo stante, da un lato, le caratteristiche e il ruolo rivestito dell'esperto, descritto infatti come un "facilitatore", dall'altro, la riservatezza dello strumento con l'intervento del Tribunale solo qualora l'imprenditore ne faccia richiesta.

Alla composizione negoziata viene data pubblicità esterna alla cerchia dei creditori solo nel caso in cui l'imprenditore decida di richiedere le misure protettive (cioè quelle misure che impediscono ai creditori di acquisire diritti di prelazione, di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa) o voglia contrarre finanziamenti prededucibili o trasferire l'azienda (o un ramo di essa) senza gli effetti di cui all'articolo 2560, comma II, c.c., sollevando cioè l'acquirente dell'azienda dalla responsabilità, che normalmente avrebbe (solidalmente con l'alienante), per i debiti aziendali pregressi che risultino dai libri contabili obbligatori.

Particolarmente interessante risulta proprio tale ultima previsione che rende l'acquisto dell'azienda effettuato nell'ambito della composizione negoziata della crisi più appetibile, proprio in virtù di questo effetto riduttivo del rischio sopportato dall'acquirente dell'azienda stessa.

Effetto di sicuro interesse, tanto che sino ad oggi gli acquisti di aziende in difficoltà usualmente avvenivano nell'ambito protetto delle procedure concorsuali in cui l'intervento del Tribunale assicura l'effetto purgativo e la deroga alla previsione dell'art. 2560 c.c. e quindi con la vendita dell'azienda in ambito fallimentare ovvero in esecuzione di un concordato omologato, trovando invece applicazione, al di fuori di questi ambiti, l'inderogabile regime di responsabilità solidale in capo all'acquirente per i debiti aziendali.

In passato gli imprenditori in crisi erano quindi indotti a concludere dei contratti di affitto con chi era interessato ad acquistare la loro azienda, per poi riservare la vendita al successivo concordato preventivo: tale meccanismo, tuttavia, non era del tutto soddisfacente per l'affittuario-potenziale acquirente, il cui ambito operativo era fortemente limitato, e oltretutto pregiudicava anche l'impresa ed i suoi creditori, in quanto nella successiva vendita competitiva vi era un'evidente asimmetria informativa fra l'affittuario e gli altri potenziali acquirenti, con un evidente impatto sul prezzo di realizzo.Problematiche che oggi, nell'ambito della più snella e meno impattante percorso concordato di composizione negoziata, potranno essere sensibilmente attenuate.

Va innanzitutto sottolineato che, qualora l'imprenditore in composizione negoziata non sia interessato alla sterilizzazione degli effetti di cui all'articolo 2560 c.c., potrà senz'altro, non patendo alcuno spossessamento a seguito dell'avvio di tale percorso, procedere autonomamente, alla cessione dell'azienda (o di uno o più rami di essa) senza quindi richiedere alcuna autorizzazione da parte del Tribunale, semplicemente informando l'esperto: ipotesi, peraltro, verosimilmente solo teorica, perché il poter beneficiare della esenzione degli effetti di cui all'articolo 2560, II comma, c.c., costituisce un plus per l'imprenditore in crisi che vedrà innalzarsi il valore del complesso aziendale ceduto, attesa la riduzione del rischio connesso all'operazione.

Certo è che qualora l'imprenditore voglia ottenere tale effetto purgativo rispetto ai debiti anteriori (e quindi, come detto, beneficiare di un asset di valore sicuramente maggiore da mettere sul mercato per risanare la propria azienda), tale cessione dovrà necessariamente attenersi alle regole previste dal D.L. 118/2021.

L'imprenditore quindi, in primo luogo, dovrà chiedere l'autorizzazione al Tribunale, che sarà tenuto a verificare la funzionalità di tale cessione rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori. Il legislatore, si badi, ha posto su un piano di perfetta parità, attribuendogli pari peso specifico, entrambi tali presupposti, ciò che dovrà essere valutato anche per la concreta specificazione del contenuto delle "misure ritenute opportune" che lo stesso Tribunale, se autorizzerà tale vendita, dovrà dettare "tenuto conto delle istanze delle parti interessate".

Premesso che l'esperto, in considerazione del suo ruolo, avrà previamente evidenziato all'imprenditore l'utilità e l'opportunità sia di ricorrere a procedure competitive per la selezione dell'acquirente (anche al fine di allontanare i timori di scelte in danno ai creditori), sia che le offerte abbiano contenuto determinato e siano vincolanti, sottoscritte e preferibilmente accompagnate da garanzie, il Tribunale, seppure la legge non dica nulla sul punto, non sembra potrà esimersi dal verificare la sussistenza sul mercato di eventuali soluzioni migliorative, anche e per l'appunto sentendo l'esperto circa le modalità di individuazione dell'acquirente, la congruità del prezzo e ogni altro elemento utile.

Quindi, circa i parametri che il Tribunale dovrà valutare per la ricerca di possibili soluzioni alternative (e migliorative), sicuramente il prezzo sarà uno di questi, ma, verosimilmente, proprio in virtù del fatto che il Tribunale, nell'autorizzare la vendita, deve tenere conto "delle istanze delle parti interessate", tale criterio non potrà essere l'unico, visto che il tenore letterale della norma espressamente legittima la possibile limitazione della massima soddisfazione dei creditori per permetterne il bilanciamento con quello della continuità aziendale.

Le "parti interessate" delle cui istanze il Tribunale dovrà tenere conto, saranno quindi, oltre l'esperto, i creditori anteriori (quantomeno i principali), ma anche gli stakeholder, cioè tutti quei soggetti portatori a vario titolo di un interesse coinvolto dal trasferimento in questione, quali, ad esempio, le organizzazioni sindacali, ma forse anche le amministrazioni locali e le associazioni di categoria.

Sul punto va rammentato che nel caso in questione, rimanendo applicabile la norma di cui all'articolo 2112 c.c., i rapporti di lavoro continueranno con il cessionario, con la conservazione da parte dei lavoratori di tutti i relativi diritti, rimanendo cedente e cessionario obbligati in solido per tutti i crediti che questi avevano al momento del trasferimento.

Va da sé che il Tribunale, nel valutare la sussistenza di proposte migliorative, dovrà contemperare tali diversi aspetti (non necessariamente coincidenti), che dovranno essere valutati nel loro complesso, soppesando con ragionevolezza eventuali diverse proposte, sia sotto il profilo del loro contenuto economico, sia della loro funzionalità a perseguire interessi di pari rango costituzionale, come preservare l'attività imprenditoriale e conservare i posti di lavoro.

Tale ponderazione effettuata dal Tribunale non potrà però intaccare quel contenuto minimo del diritto dei creditori garantito dalla Costituzione e dalla legislazione unionale e che coinciderà con quanto essi creditori avrebbero ottenuto in difetto della vendita stessa: diversamente la cessione d'azienda non sarebbe, come richiesto dalla norma, nell'interesse, ma piuttosto contro l'interesse dei creditori.

Una volta autorizzato dal Tribunale, l'atto di cessione sarà stipulato dall'imprenditore (che, si è detto, non subisce alcuno spossessamento nel corso del percorso di composizione negoziata) e conserverà i propri effetti indipendentemente dall'esito della composizione negoziata, restando fermi sia l'effetto traslativo, sia quello purgativo rispetto ai debiti anteriori: aspetti, anche questi, di evidente interesse dei terzi che si approccino all'acquisto di un'azienda che abbia avviato tale percorso di risanamento.

Quanto poi all'ambito di applicazione della deroga di cui all'articolo 2560, II comma, c.c., mentre è certo che essa si applica solo ai debiti veri e propri e non alle posizioni non ancora definite, relativamente alle quali quindi il cessionario continuerà a essere responsabile, qualche dubbio potrebbe invece porsi relativamente al trattamento dei debiti tributari.Invero (ex art. 14 D.Lgs. 472/1997), in caso di cessione d'azienda, il cessionario, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente, è in linea generale responsabile, in solido con lo stesso, per il pagamento dell'imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell'anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore. Tale responsabilità si estende entro il limite del valore dell'azienda o del ramo d'azienda ceduto, e comunque del debito risultante, alla data del trasferimento, dal certificato rilasciato su richiesta dell'interessato dagli uffici dell'amministrazione finanziaria e degli enti preposti all'accertamento dei tributi di loro competenza. Peraltro, ai sensi del comma 5-bis di tale citata norma (introdotto nel 2016), tale responsabilità è esclusa qualora la cessione avvenga nell'ambito, di una procedura concorsuale, di accordi di ristrutturazione ex art.182-bis L.F., di piani attestati ex art. 67, c. 3, lett. d), L.F., di una procedura da sovraindebitamento ex L. 3/2012.

Nel caso della neo-nata composizione negoziata della crisi (che non è una procedura concorsuale), nulla quaestio, ovviamente, qualora la stessa sfoci, ai sensi dell'art. 11 del D.L. 118/2021, in una di quelle procedure in cui tale beneficio è espressamente attribuito al cessionario (essendo esclusa la sua responsabilità solidale): ipotesi che peraltro non esauriscono, ai sensi del citato art. 11, il ventaglio delle possibilità offerte all'imprenditore che accede alla composizione negoziata.

Nel caso dunque ricorrano tali, diverse, ipotesi, l'applicazione dell'esenzione degli effetti di cui all'art. 2560, II comma, c.c. - che sembrerebbe rispondere a logica ed equità - potrebbe essere dubbia, non essendo scontato, soprattutto essendo controinteressata l'Agenzia delle Entrate, che l'acquirente dell'azienda nell'ambito del percorso di composizione negoziata della crisi possa avvalersi di tale beneficio invocando un'interpretazione estensiva (tecnicamente non consentita, trattandosi di norma derogatoria a principio generale) del disposto di cui all'art. 14, comma 5-bis, del D. Lgs. 472/1997.

Va tuttavia evidenziato che il tenore testuale della previsione di cui all'art. 10, I comma, lett. d), del DL 118 2021 - che, si è visto, espressamente richiamando l'articolo 2560, II comma, c.c., prevede l'esenzione per il cessionario dai debiti pregressi dell'azienda derivanti dai libri contabili obbligatori - sembrerebbe comunque autorizzare un'interpretazione della norma comprensiva in tale medesima esenzione anche dei debiti tributari, indubbiamente invero da iscriversi nei libri contabili obbligatori.

Nonostante tale previsione, sarà comunque opportuno che l'aspirante acquirente dell'azienda, qualora non risultino iscritti nei libri contabili obbligatori debiti tributari, cautelativamente verifichi la negatività del certificato rilasciato dagli uffici dell'amministrazione finanziaria, per evitare di vedersi magari opposta l'applicabilità dell'art. 14 comma I, D.lgs. 472/1997, ma non anche dell'esenzione prevista al comma 5bis (che, essendo stato inserito nel 2016, ovviamente non annovera la composizione negoziata fra le ipotesi in cui il cessionario beneficia dell'esenzione della solidarietà per i debiti tributari dell'azienda).

Certo è che se l'acquirente dell'azienda, ferma la responsabilità per i crediti dei lavoratori ai sensi dell'art. 2112 c.c., potrà beneficiare, come sembra, dell'esenzione da responsabilità relativamente a tutti gli altri debiti aziendali pregressi, compresi quelli tributari, lo strumento offerto dalla composizione negoziata della crisi risulterà essere un'eccellente opportunità, non solo per il risanamento delle imprese in difficoltà, ma anche per quegli imprenditori che intendano acquisire realtà aziendali interessanti e generatrici di valore, senza sopportare rischi ulteriori rispetto a quello, già elevato, d'impresa.

* Franca Vianello, Avvocato, Associate Partner, Rödl & Partner

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