Società

L'aumento oneroso del capitale sociale in presenza di perdite "Covid"

di Maurizio Fusco (*)

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Tratto da Plusplus24 e Smart24

In breve

L'art. 1 comma 266 della l. n. 178/2020, nel riformulare la precedente versione prevista nel Decreto Liquidità, introduce una forte deroga ai rimedi tipici previsti dal codice civile in ipotesi di perdite rilevanti nelle società di capitali. Di grande rilievo la loro sospensione, se emerse nell'esercizio 2020, nonché il quinquennio di grazia. Rimane tuttavia ferma la facoltà per i soci di provvedere comunque al ripianamento delle perdite mediante l'apporto di nuove risorse.

Si tratta di quattro commi che conviene passare in rassegna: "1. Per le perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile. 2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. 3. Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell'esercizio di cui al comma 2. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile. 4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio". generatisi all'indomani della precedente formulazione legislativa, ove si alludeva alle "fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020". Oggetto della norma sembrano dunque solo le perdite emerse nell'esercizio 2020, ovvero in quelli non solari ricomprendenti la data del 31 dicembre 2020.

L'intervallo temporale disciplinato (di un solo anno) non è uguale per tutte le società, perché dipende dalle previsioni statutarie relative alla data di chiusura dell'esercizio (a tal proposito si veda, tra l'altro, la circolare MISE n. 26890 del 29/1/2021).

Perché ci si possa possa servire della sterilizzazione "Covid", beneficiando del quinquennio di grazia, è necessario che all'assemblea, convocata per l'adozione degli opportuni provvedimenti, venga sottoposto un documento contabile dal quale risulti l'esatto ammontare della perdita emersa nell'esercizio 2020. Merita segnalare che il comma 2, a differenze di quello successivo, non fa espresso riferimento alla adozione di un formale deliberato. Alcuni autori ritengono che l'assemblea non possa liberamente deliberare il rinvio a nuovo, almeno nella ipotesi in cui la situazione della società sia tale da non far prevedere la possibilità di un prossimo riassorbimento, con conseguente obbligo di motivare la decisione.

Prevale, tuttavia, l'orientamento che ammette sempre il rinvio a nuovo, senza obbligo di motivare la delibera, purché di fatto esista un interesse della società al rinvio della riduzione della perdita.

Lo spostamento del termine per il ripianamento alla data dell'assemblea che approva il bilancio dell'esercizio 2025 non sembra precludere (sul punto si registra unanimità di vedute) da un lato la normale adozione dei provvedimenti ex artt. 2447 e 2482 ter c.c., ignorando così la novella, dall'altro la deliberazione di un aumento del capitale che non sia preceduta dalla riduzione a copertura delle perdite "Covid". Ci soffermeremo brevemente su quest'ultima possibilità, segnatamente sull'aumento di capitale in presenza di perdite rilevanti.

Va subito precisato, in via di prima approssimazione, che sul tema la dottrina di estrazione notarile non è concorde: il consiglio meneghino, con la massima 122, ha affermato la legittimità della operazione, a condizione che l'ammontare dell'aumento sia tale da ricondurre le perdite entro il terzo. Il notariato del triveneto, invece, ritiene non consentito aumentare il capitale sociale senza la previa integrale copertura delle perdite accertate (massima H.G. 19).

A seguito della Legge di Bilancio 2021, due nuove massime (una per parte) sono tornate sull'argomento: in linea con l'impostazione richiamata, i notai del triveneto hanno (solo) adesso riconosciuto, in caso di differimento della copertura della perdita, la possibilità di procedere ad aumenti onerosi del capitale, anche nella ipotesi in cui al loro esito il patrimonio netto contabile continui ad essere inferiore al capitale. Quella perdita è sterilizzata e quindi non crea problemi; l'assemblea (ma solo grazie al legislatore) potrebbe anche deliberare una "copertura parziale delle perdite", rinviando la decisione su quelle residue alla chiusura dell'esercizio 2025. Per il triveneto, dunque, la riduzione parziale della perdita è ammessa soltanto ai sensi della nuova norma (è questo il vero punto di frizione tra le due opinioni richiamate; aumentare il capitale senza previamente ridurre, a condizione di riportare la perdita entro il terzo, equivale, di fatto, a non azzerare integralmente le perdite, assorbendole solo in parte; infatti, all'esito della operazione, quella perdita, in parte, rimane così com'era).

Con la massima 196, i notai di Milano, sempre in coerenza con la precedente impostazione, hanno ribadito la legittimità, fino al quinto esercizio indicato dalla norma, delle deliberazioni di aumento del capitale in linea onerosa non preceduti dalla riduzione, "anche qualora all'esito dell'aumento il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale o inferiore al minimo legale". Ancora un aumento del capitale senza previa riduzione e questa volta senza nemmeno vincoli di importo minimo.

Ma cosa succede se l'assemblea (rectius il socio di maggioranza), in luogo del rinvio a nuovo, decida di deliberare un aumento del capitale da realizzarsi mediante nuovi apporti economici?

Va sicuramente esclusa la necessità della unanimità: quella operazione richiede la maggioranza o il diverso quorum indicato nello statuto, in quanto la nuova norma non attribuisce affatto al socio "uti singulus" il diritto al differimento.

Il problema, come precisato da alcuni autorevoli autori, potrebbe essere rappresentato dall'abuso della maggioranza: da un lato, dunque, la volontà di ricapitalizzare espressa -appunto - dalla maggioranza, dall'altro il desiderio della minoranza di avvalersi del rinvio "Covid", anche per evitare di conferire nuove risorse finanziarie, in alternativa alla diluizione della propria partecipazione. Per ovviare al problema è stata prospettata la soluzione del versamento in conto futuro aumento del capitale del socio di maggioranza, contestuale sospensione quinquennale e formale aumento di capitale da deliberarsi post sterilizzazione, in modo da non arrecare pregiudizio a chi non dispone di quelle risorse.

Merita di essere richiamato il robusto dibattito dottrinario e giurisprudenziale formatosi in merito alla "teoria istituzionalista", che attribuisce alla società un interesse proprio, autonomo e diverso da quello dei soci. L'interesse sociale, in questa ottica, è e rimane un limite esterno alla libertà di esercizio del voto assembleare del singolo. Per scongiurare l'impugnativa (annullabilità per abuso) è quindi opportuno far emergere già dall'assertiva del verbale, di solito laconica sul punto, in apertura dei lavori, il reale interesse dell'ente sotteso a quella operazione (per approfondimenti sulla problematica in generale si veda Tribunale Milano 7 giugno 2018 e la giurisprudenza ivi richiamata).

(*) Studio Legale FGA

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