L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico

Il principio di partecipazione procedimentale, che trova la propria consacrazione nella Legge sul procedimento amministrativo, n. 241 del 1990 e ss.mm ., non va interpretato in senso formalistico, "bensì avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione ".

E' quanto ha ribadito la Sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 8613 del 7 ottobre 2022 , ritenendo infondato il motivo di appello del ricorrente, il quale aveva sostenuto l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della Legge n. 241 del 1990.

Il Consiglio di Stato, richiamando alcuni suoi precedenti (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2022 n. 2772 ), ha ritenuto che alla fattispecie potesse trovare applicazione l 'art. 21 octies, comma 2 , della Legge n. 241 del 1990 , secondo il quale "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

La norma citata, infatti, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza dell'azione amministrativa, evitando inutili ed antieconomiche duplicazioni di attività, allorquando il riesercizio del potere – che trova nell'autotutela la sua estrinsecazione – non potrebbe comunque condurre ad un risultato diverso, nemmeno attraverso la partecipazione dell'interessato.

Tale norma è espressione e corollario dei principi di buon andamento ed efficacia dell'azione amministrativa, nonché del principio di conservazione degli atti. Essa, infatti, non solo mira a neutralizzare le invalidità formali che non hanno incidenza sul contenuto del provvedimento finale, ma anche il rischio che la P.A., dopo l'annullamento dell'atto per vizio formale, adotti nuovamente il medesimo provvedimento.

Nel caso di specie, infatti, il diniego di sanatoria appare un atto vincolato, incentrato sul carattere obbligatorio e doveroso della sanzione edilizia, conseguente alla realizzazione di opere in assenza o in difformità del titolo abilitativo.

Pertanto, la mancata comunicazione del preavviso di diniego non può determinare, in applicazione del principio previsto dall'art. 21 octies, comma 2 richiamato, effetti invalidanti rispetto al provvedimento finale adottato dal Comune, che non avrebbe potuto avere contenuto diverso.

La sentenza, pertanto, nel richiamare il criterio sostanziale di valutazione e applicazione dei principi di partecipazione procedimentale, che proprio nell'art. 21 octies, comma 2 della Legge n. 241/1990 trova il suo riconoscimento, conferma il carattere vincolato della sanzione edilizia in assenza o difformità di titolo, ponendosi sulla scia dei principi elaborati dall' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 17 ottobre 2017 .

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*A cura dell'Avv. Francesco Giglioni