Il CommentoAmministrativo

L'organismo di diritto pubblico: nozione ed evoluzione giurisprudenziale

di Francesco Petrocchi*

La nascita e la concettualizzazione dell'Organismo di diritto pubblico è legata alla nozione comunitaria dell'"effetto utile" (la migliore soluzione nel caso concreto è quella più rispondente al fine che la norma vuole perseguire) e si modula in ragione del criterio delle "geometrie variabili" per il quale la qualificazione giuridica di un Ente o anche di parte della sua attività, dipende dagli ambiti disciplinari dal diritto europeo rispetto allo stesso.

Traspare già in maniera evidente che il concetto e la definizione di organismo di diritto pubblico non sono statici o individuabili attraverso una mera elencazione formale (come del resto accadeva nel passato) ma sostanziali.

La esigenza di elaborare tale categoria da parte del diritto europeo è derivata dalla necessità di estendere il concetto di Pubblica Amministrazione e quindi di amministrazioni aggiudicatrici, anche ed enti formalmente non pubblici per includere gli stessi nell'ambito di applicazione delle regole di evidenza pubblica.

Infatti la disciplina comunitaria degli appalti pubblici ha da sempre mirato agli obiettivi di non discriminazione e di tutela della concorrenza.

La presenza di enti formalmente privati ma che non agiscono secondo logiche mercatorie in quanto eventuali perdite sarebbero ripianate da un soggetto pubblico, introducono elementi di inquinamento del mercato. Per tali soggetti infatti, viene meno il "rischio di impresa" e con esso l'interesse a lucrare con conseguente, ad esempio, abbattimento del prezzo del servizio reso sotto la soglia della economicità, in maniera anticoncorrenziale.

A tutela del mercato, quindi, è stata individuata una categoria di enti da assoggettare alla disciplina dei contratti pubblici perché sostanzialmente privi delle caratteristiche che consentono loro di operare in maniera paritetica e con le stesse finalità e rischi delle altre imprese: gli organismi di diritto pubblico appunto.

Il legislatore europeo ha elaborato la nozione per mantenerli e non espellerli dal mercato, procedimentalizzandone l'accesso al mercato per garantire il mantenimento della concorrenza.

La individuazione dell'organismo di diritto pubblico è riferita a requisiti previsti dalle direttive n. 17 e n. 18 del 2004 e la n. 23 del 2014 poi recepite in Italia nel Codice dei Contratti all'art. 3 e devono sussistere cumulativamente:
• Il c.d. requisito personalistico, ossia la necessità da parte dell'ente di personalità giuridica;
• Il c.d. requisito del controllo che può estrinsecarsi attraverso diverse modalità: finanziamento maggioritario da parte di un ente pubblico, controllo pubblico o vigilanza o designazione degli organi di direzione o vigilanza per più della metà costituiti da nominati da parte di enti pubblici o altri organismi di diritto pubblico;
• Il c.d. requisito teleologico ossia la costituzione finalizzata al soddisfacimento specifico di esigenze di carattere non industriale né commerciale.

Tali caratteri hanno nel tempo subito una evoluzione interpretativa giurisprudenziale che ha inciso sui contorni definitori dell'organismo di diritto pubblico, come di seguito si illustrerà.

Il requisito personalistico è quello su cui la interpretazione si è assestata in maniera pacifica. E' intesa, infatti, in senso lato, svincolata dal riconoscimento formale, quale soggettività suscettibile di imputazione di interessi.

Il secondo requisito postula un'influenza dominante pubblica sull'organismo che può manifestarsi, come detto, in tre modi: il finanziamento, il controllo e la vigilanza.
Il controllo rimanda alla applicazione delle norme del codice civile in particolare l'art. 2359 c.c. che descrive le fattispecie relative al finanziamento.
Con riguardo la norma ne individua una caratteristica, ossia l'importo deve riguardare la maggioranza di quanto posto a bilancio.
Per finanziamento è da intendersi il versamento di somme che non siano corrispettivo di una prestazione resa a favore dell'organismo da parte dell'ente pubblico. Il finanziamento, però, può configurarsi anche ove sia indiretto e determini lo stesso effetto.

La Corte di Giustizia è giunta a quest'ultima conclusione nell'esaminare la materia della TV pubblica tedesca, in regione del fatto che la medesima godeva d finanziamento non erogato da un ente interposto ma direttamente dalla collettività. In tal caso i cittadini sono tenuti al pagamento non quale corrispettivo del servizio, ma a prescindere dal medesimo; gli stessi sono poi soggetti ad esazione pubblica in caso di inadempimento. Consegue pertanto la individuazione di tale erogazione quale finanziamento, per la equivalenza dell'effetto sortito.

La giurisprudenza si è poi interrogata sul concetto di vigilanza e sulle caratteristiche che la stessa deve avere affinché si configuri influenza dominante.

L'occasione di riflessione è stata offerta in particolare per la controversia relativa alla applicabilità della disciplina degli appalti pubblici alla Federazione Italiana Giuoco Calcio, appunto ove fosse ritenuta organismo di diritto pubblico. La Corte di Giustizia, su istanza di pronuncia pregiudiziale, si è soffermata sui requisiti dell'organismo e sulla esatta interpretazione da dare agli stessi ( Sent. C.d.S. V 15.07.2021 ) come indicati dalla direttiva n. 24/2014.

In tale ambito si è indagato sull'atteggiarsi della vigilanza esercitata dal CONI (Autorità pubblica) sulla FIGC.

La Corte ha precisato che la vigilanza, al fine della sua individualizzazione quale criterio distintivo dell'organismo, deve concretizzarsi un controllo attivo e in una influenza determinante sulle scelte gestionali in materia di appalti pubblici.

Sulla base di tali canoni interpretativi ha negato che, nel caso di specie, potesse materializzarsi una siffatta vigilanza, in quanto il CONI agiva ex post limitandosi ad un controllo di natura formale e legale, senza incidere sulla gestione, né tantomeno creando rapporto di dipendenza.
Conseguentemente la FIGC è stata ritenuta estranea alla definizione ex lege di organismo di diritto pubblico.

Ma il requisito su cui è sorto maggior dibattito, sfociato anche in differenti filoni interpretativi è quello "teleologico".

Il requisito richiede che l'Ente sia stato istituito, come già detto, per soddisfare specificatamente esigenze di carattere generale a loro volta delineate da un elemento negativo ossia che non abbiamo carattere industriale o commerciale.

Inizialmente la giurisprudenza si è concentrata solo sull'elemento positivo relativo alle finalità istruttive, ritenendolo assorbente rispetto alle ulteriori connotazioni richiamate. Successivamente la Corte di Giustizia ha iniziato a porre l'accento anche sulle modalità operative dell'ente con un approccio "funzionale" ossia valutando o meno la presenza del requisito attraverso l'analisi delle modalità concrete di azione dell'ente. A prescindere quindi, dal formale atto istitutivo o dalle finalità statutarie, occorreva la verifica in concreto rispetto al perseguimento delle finalità confinate dal carattere non industriale né commerciale: la tipologia degli interventi effettuati, l'eventuale regime concorrenziale in cui si opera, la assunzione del rischio economico.

Tale filone interpretativo è tutt'ora prevalente, anche se la giurisprudenza amministrativa lo ha affiancato e temperato, di recente, valorizzando il momento istitutivo dell'ente ritenendolo preminente rispetto alle concrete modalità con cui l'attività viene svolta (Così C.d.S, V n. 964/20). Tale approdo deriva da plurime osservazioni: i compiti concretamente svolti non sono citati dalla norma come criterio discretivo e l'azione concreta non è suscettibile di individuare un fenomeno giuridico con carattere di permanenza perché mutevole nel tempo.

Il nuovo orientamento giuridico non disconosce o si contrappone alla "teoria funzionale" in quanto ritiene possibile una indagine di fatto ma al contempo quest'ultima ritiene prevalente il dato normativo derivante dai compiti assegnati nel momento genetico della istituzione.

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*A cura dell'Avv. Francesco Petrocchi, Partner 24 ORE Avvocati