La completezza del documento normativo del codice dei contratti pubblici

Uno degli aspetti più innovativi del codice dei contratti pubblici, rispetto soprattutto a quello del 2016, è la definizione di "autoesecutivo", come indicato nella relazione del Consiglio di Stato, nel senso che l'intera disciplina è dettata dal codice e dai suoi allegati. Non sono, cioè, necessari altri atti volti a dare attuazione alle disposizioni del codice che, in sé, ha il carattere della completezza della unicità del documento da applicare in ordine ai contratti pubblici, salvo i rinvii agli allegati delle direttive.

In sostanza, i trentotto allegati ed i 229 articoli rappresentano tutta la normativa in vigore riguardante i contratti pubblici e ogni diversa precedente disposizione è abrogata con efficacia dal 1° luglio 2023.

Va chiarito come vanno consultati gli allegati al codice

Ogni allegato è richiamato da un articolo del codice, per cui vanno considerati quando, nella disposizione di interesse, si rinvia ad essi, ad eccezione dell'allegato 1 al libro I che, recando le definizioni "dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti", è una chiave di lettura del codice, da consultare prima di accingersi all'applicazione del codice.

Gli allegati sono stati denominati con un numero romano che indica il libro del codice e con uno arabo progressivo per quelli riguardanti lo stesso libro. Inoltre, è pure riportato, per ogni allegato, nella parte in alto, l'articolo del codice di rinvio.

È, dunque, intervenuta una semplificazione nella consultazione.

Oltre alla completezza e alla semplificazione nella consultazione, va sottolineata l'eliminazione della diversità delle fonti normative di integrazione e di attuazione; infatti, gli allegati al codice che hanno sostituito regolamenti e linee guida precedenti, hanno la forza propria del decreto legislativo e, quindi, sono stati legificati.

Questi caratteri del codice sono arricchiti da un elemento di agilità ed elasticità per le future modifiche relative agli allegati. Infatti, il codice prevede l'adozione di regolamenti, fonti secondarie subordinate alla legge, per intervenire sugli allegati che, all'attualità, sono atti aventi forza di legge, ma possono essere sostituiti con strumenti di più rapida adozione, quali sono i regolamenti i quali, ovviamente, non avranno più forza di legge. Tanto, per effetto di norme di delegificazione speciale contenute in più articoli del codice che richiamano il futuro intervento regolamentare in sostituzione degli specifici allegati.

Ne consegue, ulteriormente, che non si potranno modificare parzialmente gli allegati per evitare che lo stesso allegato sia atto avente forza di legge per alcune disposizioni e per altre no.

Da segnalare positivamente l'eliminazione della congerie di fonti secondarie che in precedenza affollavano l'attuazione del decreto legislativo n. 50/2016 e che ora sono state ridotte, per lo più, al regolamento di cui all'art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988 n. 400 per il quale "con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere". Per materie di competenza di più ministri, i regolamenti possono essere adottati con decreti interministeriali.
Vi sono, però, delle eccezioni a quanto innanzi evidenziato.

Innanzitutto, l'acquisto dell'efficacia delle disposizioni del codice con tutti i relativi allegati non decorre sempre dal 1° luglio 2023.

Poi, alcune norme sono entrate in vigore il 1° aprile 2023 e cioè:
a) le disposizioni relative al collegio consultivo tecnico (artt. da 215 a 219 ) che si applicano anche ai collegi già costituiti e operanti all'1 aprile 2023;
b) si applica anche ai procedimenti relativi alle conferenze di servizi pendenti al 1° aprile 2023 e che non siano già concluse, la previsione che le amministrazioni diverse dalla stazione appaltante o dall'ente concedente non possono limitarsi ad esprimere contrarietà alla realizzazione delle opere o degli impianti, ma devono indicare le prescrizioni e le misure che rendano compatibile l'opera e, quindi, possibile l'assenso in caso di dissenso o non completo assenso.

Resta, poi, transitoriamente in vigore il D. Lgs. n. 50/2016 sino al 31 dicembre 2023 per la digitalizzazione, la trasparenza, l'accesso e la pubblicità ai fini dello svolgimento delle correlate attività.

Fino all'attuazione delle disposizioni di cui all'allegato I.11 relative all'organizzazione, alle competenze, alle regole di funzionamento nonchè all'ulteriore attribuzione del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, si applicano le norme vigenti sulla composizione e le competenze del detto Consiglio.

Sono subordinate all'adozione di appositi regolamenti l'applicazione delle normative del codice n. 36/2023 riguardanti: le procedure d'esecuzione dei contratti da svolgersi all'estero e dei contratti per la difesa e la sicurezza.

Quanto alle garanzie fideiussorie e alle polizze assicurative, si applica il decreto MISE n. 31/2018, sino all'adozione del decreto di cui all'art. 117, comma 12 del codice, riguardante l'approvazione degli schemi tipo.

Diversificazioni in ordine all'entrata in vigore sono dettate anche per i consorzi stabili.

Inoltre, l'allegato II.4 che detta, in relazione agli artt. 62 e 63 del codice, gli elementi per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza – punto centrale della riforma – prevede all'art. 13 che l'ANAC stabilisca i requisiti e le modalità attuative del sistema di qualificazione indicando, oltre alla rilevanza percentuale dei singoli requisiti, alcune modalità per la presentazione da parte delle stazioni appaltanti della domanda di qualificazione anche per passare ad un livello superiore.

È un rinvio ad una diversa normativa, anche se di stretta puntualizzazione.

L'ANAC, però, con comunicato del 17 maggio 2023 , ha reso noto di aver fornito le prime indicazioni operative per l'iscrizione all'elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.

Queste eccezioni non tolgono, comunque, il generale pregio della normativa sui contratti pubblici di recente approvazione.

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*A cura di Prof. Avv. Enrico Follieri – Enrico Follieri & Associati