Amministrativo

La disapplicazione della proroga delle concessioni turistiche: il Giudice interno è Giudice europeo

di Morena Luchetti *

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Tratto da Plusplus24 e Smart24

In breve

La sentenza – breve, ex art. 60 c.p.a. – pronunciata dal TAR Abruzzo Pescara, n. 40/2021, compendia concetti e principi di matrice europea plasmati sul caso di più concessioni demaniali marittime uso turistico ricreativo che il Comune di Vasto, nel 2020, proroga in applicazione dell'art. 1 comma 683 della Legge n. 145/2018 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021).

La sentenza – breve, ex art. 60 c.p.a. – pronunciata dal TAR Abruzzo Pescara, n. 40/2021, compendia concetti e principi di matrice europea plasmati sul caso di più concessioni demaniali marittime uso turistico ricreativo che il Comune di Vasto, nel 2020, proroga in applicazione dell'art. 1 comma 683 della Legge n. 145/2018 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021).

Il caso origina dall'istanza presentata da una società (non concessionaria) tesa ad ottenere due concessioni demaniali che il Comune aveva dichiarate decadute (per fatto del concessionario) e che, al di là del provvedimento di decadenza, l'istante ritiene definitivamente cessate al 31.12.2020 in quanto non prorogabili ai sensi della richiamata Legge n. 145 per contrasto della disciplina della proroga con il diritto eurounitario e con la sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016. Alla domanda volta all'ottenimento delle due concessioni, successivamente lo stesso istante presenta una ulteriore domanda questa volta allo scopo di ottenere la concessione di altro lido che, medio tempore, è formalmente prorogata dal Comune per anni 15.

Il Comune – i cui atti sono impugnati, in primo blocco, con il ricorso introduttivo, e poi con motivi aggiunti – agisce con l'adozione di un Avviso pubblico, approvato con Determina del dirigente Servizio Demanio, avente ad oggetto "Estensione della durata delle concessioni demaniali marittime – L. 145 del 30.12.2018 – L. 77 del 17.07.2020 di conv. Del D.L. n. 34 del 19.5.2020 ", Avviso rivolto agli intestatari di concessioni interessati alla proroga, il tutto in attuazione della precedente e prodromica Delibera di Giunta Comunale n. 183/2020.

L'Avviso non contempla alcuna forma di pubblicità, né procedure selettive aperte e concorrenziali per l'assegnazione dei titoli, contrariamente – in realtà - a quanto previsto dalla Delibera summenzionata.

Da qui il contenzioso amministrativo: il ricorrente, aspirante concessionario, impugna e contesta tali atti che in concreto precludono l'accesso ai soggetti non titolari di una concessione, motivando sulla scorta di una disciplina (interna) di proroga inapplicabile per contrasto con la Direttiva 2006/123/CE (art. 12), come pure con l'art. 49 TFUE, e con la stessa sentenza della Corte di Giustizia che ha valorizzato, interpretandoli, i principi della concorrenza nelle procedure di assegnazione delle concessioni di beni demaniali marittimi.

Le "parti" del processo sono molteplici: oltre alla ricorrente ed al Comune resistente, sono coinvolte le società dirette destinatarie del provvedimento di decadenza della concessione (decadenza peraltro sub iudice, essendo pendente l'appello in Consiglio di Stato) e nei cui confronti il Comune ha inteso sospendere ogni determinazione in attesa della definizione del giudizio, oltre alla società destinataria della proroga dell'ulteriore lido oggetto di domanda, ed alle società intervenute ad opponendum a difesa della proroga del Comune.

Il TAR sviluppa la decisione su più livelli.

In primis, nel qualificare l'interesse "concreto ed attuale" che il ricorrente deve mostrare a sostegno del ricorso, vi è positivo apprezzamento per l'istante che, attraverso la manifestazione d'interesse, dimostra alla P.A. il proprio intendimento a vedersi assegnata la concessione per l'esercizio di un'attività turistica; poco importa – contrariamente a quanto sostenuto dal Comune - se il codice Ateco dell'impresa non sia quello degli "stabilimenti balneari", posto che tale codice ha mera valenza statistica (CdS 3285/2015) e non inficia la possibilità, statutariamente prevista, di svolgere attività nel settore turistico-ricettivo.

Parimenti nulla osta a che l'attività prevalente dell'impresa sia quella di "gestione di beni propri", essendo pur sempre incluso nell'atto statutario, nell'oggetto, la prerogativa di esercitare delle attività nel predetto settore turistico (TAR Firenze 534/2020); anche la circostanza che tra i soci vi sia l'avvocato che patrocina la causa non assume rilievo nel giudizio de quo, men che meno nella prospettazione dell'interesse a ricorrere.

La manifestazione d'interesse sollecita l'Amministrazione ad aprire alla gara, laddove, come in questo caso, non vi è l'impulso d'ufficio al confronto con la pubblicizzazione della procedura ai sensi dell'art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione. Si noti come il TAR – correttamente a parere di chi scrive – non individui come essenziali tutti gli elementi della domanda di concessione ex art. 37 Cod. Nav. (incluso eventuale business plan/progetto/piano degli investimenti) ma reputi sufficiente la domanda in sé considerata, ovverosia quale atto avente la funzione di manifestare la volontà di partecipare a "un'auspicata comparazione tra più aspiranti sulle concessioni in scadenza".

Un secondo livello di "analisi" è quello della ricostruzione secondo "dimensione" europea della disciplina della proroga delle concessioni demaniali portata, da ultimo, nella Legge n. 145. Non sfugge peraltro ai Giudici come tale proroga sia, appunto, l'ultima di una serie di "proroghe" che sin dal 2009 si sono avvicendate (nel 2012 e nel 2016) con ciò perdendo quel carattere di "eccezionalità" professato dal legislatore a sostegno della certezza dei rapporti nelle more di revisione complessiva della materia (nell'attualità non ancora elaborata).

E' colpita dal Collegio la disciplina della proroga, come in precedenza nella recente pronuncia CdS 7874/2019 e pure CdS 1219/2019, in ragione, pertanto, dell'art. 12 Direttiva Servizi e dell'art. 49 TFUE, con l'esplicitazione però – più chiaramente che in altre pronunce – di come la c.d. "scarsità" della risorsa sia da intendersi in senso ontologico, rappresentando la spiaggia un bene naturalmente limitato nello spazio e dunque scarso, non "astrattamente accessibile a tutti", con la conseguenza che la sua occupazione da parte di privati per attività economicamente apprezzabili – e contendibili sul mercato – non può accadere in difetto di una trasparente procedura selettiva; sul punto il TAR non accoglie le eccezioni del Comune il quale, dimostrando l'esistenza di porzioni di spiaggia libera, adduce con tale circostanza la possibile partecipazione di altri soggetti alle gestioni degli altri lidi, e così pure ritiene non correttamente valutato dall'Ente il c.d. "interesse transfrontaliero" che tali spiagge assumono sul mercato, atteso peraltro che, in termini di motivazione, negli atti comunali nulla pare essere spiegato al riguardo.

Anche qui – come precedenti Tribunali – ci si sofferma sulla "generalizzazione" della proroga quale processo indiscriminato teso a prolungare, senza attenzione allo specifico rapporto, tutte le concessioni in essere, agendo in aperto contrasto con la stessa sentenza della Corte di Giustizia che, nei margini di discrezionalità interni pure concessi, ha stimato come necessaria e imprescindibile la valutazione caso per caso per una proroga che possa dirsi "compatibile" con la normativa UE.

Nel colpire la proroga di legge, indiscriminata ed automatica, il Collegio pronuncia la stessa sorte per la L. n. 77/2020 contenente il divieto di devoluzione delle opere allo Stato al termine della concessione (art. 49 Cod. Nav.) ed il divieto di avviare, o proseguire se già iniziate, le procedure di nuove assegnazione delle concessioni mediante gara; tale disciplina viene, difatti, a perseguire l'interesse di protrarre di fatto le concessioni scadute, e pertanto va disapplicata – parimenti all'altra - d'ufficio dal Giudice (CdS 7874/2019). I motivi di salute pubblica, come pure quelli di politica sociale, valorizzati – tutti – dalla Direttiva 123, art. 12, ed anche dalla Corte di Giustizia, non possono costituire i profili connotanti le (plurime) proroghe, dovendo, all'opposto, essere contemplati quali interessi superiori nella disciplina di gara (la sola sede in cui possono e devono trovare accoglimento).

Come già esplicitato dalla Corte di Giustizia, i predetti motivi, a "tiratura" nazionale, devono essere adeguatamente valutati nello stabilire "le regole della procedura di selezione" e quindi, come sottolinea il TAR, la loro operatività postula "che una gara ci sia o ci sia stata". E dunque, in buona sostanza, che una proroga possa esservi non è (apoditticamente) escluso, ma lo è nella misura in cui l'Amministrazione non la faccia precedere dalla comparazione delle istanze degli altri aspiranti con le domande dei concessionari in scadenza.

Alcune brevi annotazioni.

Ebbi modo, in un mio precedente studio ( Dossier "Diritto UE e Diritto interno: vincoli e spazi di autonomia nelle concessioni demaniali", in PlusPlus24 Diritto, agosto 2017), analizzando la sentenza CGUE del 14 luglio 2016, di sottolineare come la stessa ponesse in capo all'Italia – e per essa in capo alla Pubblica Amministrazione e alla Magistratura – il compito di valutare, per nulla genericamente ma puntualmente, le singole concessioni e i singoli rapporti al fine di scrutinarne l'eventuale – possibile – proroga nel rispetto dei principi comunitari discendenti dalla Direttiva 123 e dal Trattato. Questi, in termini sintetici, gli spazi, infatti, di "autonomia", che la stessa sentenza garantiva al singolo Stato membro - sino alla sua articolazione amministrativa più vicina al cittadino, il Comune – nell'ipotesi di eventuale estensione, adeguatamente motivata, della durata delle concessioni.

Come ben valorizzato in questa pronuncia, e come nel Dossier provai ad evidenziare, è la generalizzazione del beneficio a contrastare con il diritto europeo, posto che l'estensione di tutte le concessioni determina un impedimento, ab origine, all'ingresso nel mercato da parte di altri operatori ("locali" e non). E' sempre la generalizzazione, poi, a "offuscare" i casi in cui le concessioni dovrebbero essere dichiarate decadute, o revocate, o comunque cessate per violazione della normativa marittima, in "parallelo" con la normativa edilizia, paesaggistica etc.. Prolungare i titoli, tutti i titoli, in assenza di un ponderato esercizio della funzione pubblica che consenta di stabilire in quali casi – concreti – il rapporto sia meritevole di una durata ulteriore si pone senz'altro in antitesi con la tutela e valorizzazione del bene pubblico.

Il Giudice (in questo caso amministrativo) è Giudice "europeo". Già il Consiglio di Stato, nella richiamata sentenza n. 7874, ha irrobustito il ruolo del Giudice interno il quale, sempre più nel dilatarsi nel diritto eurounitario, è tenuto ad applicare quel diritto con retrocessione del diritto interno contrastante; il settore della concorrenza e del mercato (unico europeo) è, del resto, uno di quei settori in cui, più che in altri, la par condicio e la trasparenza assurgono a valori incomprimibili in quello che è, oggi, uno spazio comune d'azione di operatori economici, appunto, europei.

Il compito del Giudice, delicato, in questa fase, è quello di correlare a tali valori i diritti, come quello alla concorrenza, di tutti i cittadini europei.

a cura di Morena LUCHETTI, Avvocato Cassazionista abilitata Magistrature Superiori PhD Sociologia delle Istituzioni Giuridiche e Politiche e Analisi degli Apparati Amministrativi , lmlex ||| Studio Legale

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