La rappresentanza del condominio nella mediazione

LA QUESTIONE
La mediazione è condizione di procedibilità per le controversie in ambito condominiale? Chi è legittimato a partecipare alla mediazione per il condominio? Sono necessarie appositi poteri, o apposite delibere assembleari?

L'art. 5 co. 1 bis D.lgs. 28/2010 prevede: «Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A decorrere dall'anno 2018, il Ministro della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall'applicazione delle disposizioni del presente comma. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto elgislativo 6 settebre 2005, n. 206, e successive modificazioni».
La mancata attivazione del procedimento di mediazione nei casi in cui è obbligatoria quale condizione di procedibilità comporta l'emissione di una sentenza che dichiara l'improcedibilità della domanda. L'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione grava sulla la parte che ha interesse a promuovere il giudizio e nella procedura di opposizione a decreto ingiuntivo tale onere è a carico della parte opposta (Cass. Sez. Un. 18 settembre 2020, n. 19596). All'atto della presentazione della domanda di mediazione il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. É necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore. L'art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, sanziona la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione. La parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura speciale sostanziale. La partecipazione al procedimento di mediazione, difatti, può essere delegata ad altri e, quindi, anche al difensore, tuttavia, perchè una tale delega possa considerarsi valida, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto, ovvero deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia. Nell'ipotesi in cui la parte decida di farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, la Suprema Corte ha puntualizzato che non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, e ciò perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. In conclusione secondo il ragionamento seguito dai giudici di legittimità la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista (Cass. n. 8473 del 2019). Nel caso in cui nel primo incontro del procedimento di mediazione innanzi al mediatore ed alla parte chiamata regolarmente assistita dall'avvocato sia presente il solo difensore della parte istante, privo di speciale procura rilasciata in merito al procedimento medesimo, non ha luogo alcuna valida comparizione della parte medesima e il tentativo di mediazione deve pertanto considerarsi tamquam non esset, con conseguente improcedibilità della domanda nell'incardinato giudizio di merito (Trib. Torino 12 aprile 2019, n, 1662).
La condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre. L'accordo di mediazione se sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati è titolo esecutivo per l'espropriazione forzata ed esecuzione per consegna o rilascio oltre che per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale (art. 12 D.lgs. n. 28/2010).

Procedura di mediazione nel condominio
Il quadro normativo del decreto legislativo n.28/2010 sul procedimento di mediazione va raccordato con la disciplina specifica prevista per il condominio dall'articolo 71 quater disp. att. c.c. inserito dalla legge 11 dicembre 2012, n. 220. Il primo comma del menzionato articolo afferma che per controversie in materia di condominio che, in base all'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono sottoposte a mediazione obbligatoria si intendono quelle derivanti dalla violazione o dalla errata applicazione delle disposizioni riguardanti il condominio, vale a dire il libro III, titolo VII, capo II, del codice civile e degli articoli da 61 a 72 delle disposizioni di attuazione. Vi rientrano in sostanza tutte le controversie insorte tra il condominio e i condomini nonchè quelle tra il condominio e l'amministratore mentre sono escluse le liti in cui il condominio venga a contrapporsi ad un soggetto terzo, come nel caso dell'appaltatore incaricato di effettuare lavori condominiali. Anche la controversia avente ad oggetto un'azione di risarcimento danni per presunte molestie perpetrate da soggetti che solo occasionalmente si trovano a rivestire la qualifica di condomini è stata ritenuta non una lite condominiale e come tale non assoggettata al previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione (Trib. Brindisi 20 maggio 2020, n. 619).
La domanda di mediazione, a pena di inammissibilità, deve essere presentata presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato (art. 71 quater disp. c.c. comma 2).
La lettera dell'art. 71 quater, comma 3, disp. att. c.c. conferisce la legittimazione attiva e passiva a partecipare all'incontro davanti al mediatore all'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice civile (un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti ed almeno la metà del valore dell'edificio). La delibera di autorizzazione ex art. 71 quater, comma 3, disp. att. c.c. è sempre necessaria anche quando si tratta di controversia che rientra nell'ambito delle attribuzioni dell'amministratore, in forza dell'art. 1130 c.c., e con riguardo alla quale perciò sussiste la legittimazione processuale di quest'ultimo, ai sensi dell'art. 1131 c.c., senza necessità di autorizzazione o ratifica dell'assemblea. La legittimazione processuale dell'amministratore non è ampia al punto da comprendere la rappresentanza del condominio in sede di mediazione. Ed invero pur in relazione alle cause inerenti all'ambito della rappresentanza istituzionale dell'amministratore, questi non può partecipare alle attività di mediazione privo della delibera dell'assemblea, in quanto l'amministratore, senza apposito mandato conferitogli con la maggioranza di cui all'art. 1136, comma 2 c.c., è comunque sprovvisto del potere di disporre dei diritti sostanziali che sono rimessi alla mediazione, e, dunque, privo del potere occorrente per la soluzione della controversia (Cass. n. 8473/2019). É stato puntualizzato che l'ipotesi dell'amministratore privo dell'autorizzazione dell'assemblea a partecipare alla procedura di mediazione non corrisponde all'ipotesi contemplata dall'art. 5, comma 2 bis, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 secondo cui «quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo», in quanto, ancor prima che mancato, in questo caso l'accordo amichevole di definizione della controversia è privo di giuridica possibilità (Cass. n. 10846/2020).
Per consentire di assumere la deliberazione autorizzativa dell'assemblea il quarto comma dell'art. 71 quater contempla l'ammissibilità di una idonea proroga, su istanza del condominio, del termine di comparizione davanti al mediatore. La facoltà del mediatore di disporre un rinvio per consentire la convocazione dell'assemblea a tale fine è stata ritenuta applicabile dai giudici di merito anche all'ipotesi in cui è il condominio la parte attivante della procedura di mediazione (Tribunale Milano n. 836/2018). All'assemblea è rimessa altresì l'approvazione della proposta di mediazione formulata dal mediatore, da votare con la medesima maggioranza occorrente per garantire la partecipazione dell'amministratore alla procedura (71 quater, quinto comma, disp. att. c.c. ). Il mediatore, difatti, fissa il termine per la proposta di conciliazione tenendo conto della necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata.

Effetti della mediazione nell'impugnazione
della delibera assembleare
Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 5 D.Lgs. n. 2010 e 71 quater disp. att. c.c., chi vuole impugnare una delibera condominiale deve obbligatoriamente fare precedere tale azione giudiziale dall'esperimento di un tentativo di mediazione. Il procedimento di mediazione necessita di essere coordinato con il termine di decadenza, previsto dall'art. 1137, comma 2, c.c., per chiedere l'annullamento, in sede giudiziaria, delle deliberazioni assembleari contrarie alla legge o al regolamento di condominio, con la conseguenza che il condomino che intenda impugnare la delibera assembleare condominiale deve previamente esperire il procedimento di mediazione presso il competente organismo entro il termine di trenta giorni, previsto dalla citata norma, decorrente dall'assemblea per i condomini presenti dissenzienti o astenuti e dalla comunicazione del verbale per quelli assenti.
L'evento che, ai fini della tempestività dell'impugnazione della delibera assembleare, impedisce la decadenza è la comunicazione della mediazione alle altre parti che, ai sensi dell'art. 8 del D.lgs n. 28/2010, può essere posta in essere con ogni mezzo idoneo ad assicurare la ricezione, anche a cura della parte istante (Cass. n. 2273/2019; Cass. n. 27251/2018, per giurisprudenza di merito Tribunale Firenze n. 1882/2020). Non manca qualche pronuncia di merito secondo cui l'effetto impeditivo della decadenza è, invece, collegato al deposito della domanda di mediazione presso l'organismo di mediazione competente (Tribunale Brescia n. 648/2020, Tribunale Firenze n. 2818/2016). Quanto al termine entro il quale il condomino, a seguito del fallimento della mediazione, possa agire in giudizio, e, quindi, se con il deposito dell'istanza di mediazione abbia inizio l'interruzione o la sospensione del termine decadenziale di 30 giorni previsto dalla legge ai fini della tempestività dell'azione ex art. 1137 c.c., la posizione della giurisprudenza non è unanime. Per chi opina che la proposizione dell'istanza di mediazione determina una sospensione del termine per impugnare, a seguito del deposito del verbale negativo di mediazione il termine ex art. 1137 c.c riprende a decorrere per i giorni che rimangono al momento in cui si è verificata la sospensione. Di contro privilegiando l'impostazione secondo cui la domanda di mediazione determina un effetto di tipo interruttivo e non sospensivo, il termine per impugnare, dopo il deposito del verbale negativo della mediazione presso la segreteria dell'organismo di mediazione, è, di nuovo e per intero, quello di trenta giorni previsto dall'art. 1137, comma 2, c.c. che riprende nuovamente a decorrere. Allineate con questa interpretazione si collocano numerose pronunce giurisprudenziali che hanno all'evidenza richiamato il disposto normativo di cui all'articolo 5, comma 6, del D.lgs n. 28/2010 che specifica che la domanda di mediazione dal momento della comuncazione alle parti impedisce la decadenza per una sola volta, e che, se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza che decorre dal deposito del verbale presso la segreteria dell'organismo.

Considerazioni conclusive
La mediazione in materia condominiale fa capo all'assemblea dei condomini e si espleta secondo le condizioni previste dall'articolo 71 quater delle disposizioni di attuazione al codice civile. L'amministratore di condominio è legittimato a partecipare alla procedura di mediazione obbligatoria solo previa delibera assembleare di autorizzazione, non rientrando tra le sue attribuzioni, in assenza di apposito mandato, il potere di disporre dei diritti sostanziali rimessi alla mediazione. Ne consegue che la condizione di procedibilità delle controversie in materia di condominio non può dirsi realizzata qualora l'amministratore partecipi all'incontro davanti al mediatore sprovvisto della previa delibera assembleare, da assumersi con la maggioranza di cui all'art. 1136, comma 2, c.c., non essendo in tal caso possibile iniziare la procedura di mediazione e procedere al relativo svolgimento, come suppone il comma 1 dell'art. 8 del D.lgs. n. 28 del 2010.