Lo smart working non costituisce un diritto soggettivo perfetto a tutela del lavoratore fragile

Con ordinanza dell’8 marzo 2021, il Tribunale di Roma, in veste di giudice del lavoro, ha  ritenuto che lo smart working non costituisca un diritto soggettivo perfetto a tutela delle persone fragili, in quanto gli articoli 39 del Dl 18/2020, convertito in  legge 27/2020, e 90 del 34/2020 convertito in legge 77/2020 ne condizionano l’assegnazione alla compatibilità con le caratteristiche delle prestazioni. Solamente in questo caso, trattandosi di una misura necessaria a salvaguardare la salute e l’incolumità dei lavoratori, il datore di lavoro è tenuto ad assolvere agli obblighi di sicurezza ex articolo 2087 del Cc, incombendo sempre su di lui l’onere di dimostrare il necessario svolgimento dell’attività in presenza, oppure la mancanza di strumenti adeguati da conferire al dipendente. Alla luce di queste considerazioni di carattere generale e ritenendo non integrati i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, il Tribunale di Roma ha respinto il ricorso ex articolo 700 del Cpc, presentato da un lavoratore dipendente, genitore di un ragazzo invalido.

Le tematiche essenziali presenti nell'ordinanza del tribunale

L’ordinanza oggetto d’analisi consente di riflettere su due tematiche essenziali, l’una di natura sostanziale, l’altra di carattere procedurale.

Innanzitutto, con questo provvedimento, il Tribunale di Roma ha messo in rilievo le principali differenze che vi sono tra il lavoro agile semplificato ex legge 81/2017 e lo smart working di cui alla citata disciplina emergenziale.

Il primo costituisce una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, basata su un accordo in forma scritta fra le parti, che consente lo svolgimento delle mansioni in parte all’interno e in parte all’esterno dei locali aziendali, entro i limiti d’orario giornalieri e settimanali, al fine di favorire la competitività e di conciliare le esigenze private con quelle lavorative.
Il secondo, invece, viene definito come un “dispositivo di protezione individuale atipico”: come si è detto, si tratta di una misura necessaria a tutelare la salute e l’integrità psicofisica dei lavoratori che, come tale, può essere disposta dal datore di lavoro in via unilaterale, indipendentemente dalla stipula di un accordo scritto.

Quanto all’aspetto procedurale, il Tribunale si è interrogato sulla possibilità di ricorrere alla tutela ex articolo 700 del Cpc anche in difesa di diritti patrimoniali “con funzione non patrimoniale”. 

Ribadita la natura atipica e residuale dello strumento cautelare urgente e richiamati i necessari presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, il giudice si è soffermato su quest’ultimo, ricordando come esso consista nel fondato timore del ricorrente che, nelle more del rito ordinario, il proprio diritto possa subire un grave ed irreparabile pregiudizio.

L’ordinanza ha  messo a confronto le diverse posizioni: da un lato, vi è chi ritiene anticipabili sia la tutela dichiarativa che quella costitutiva, sul presupposto che tali provvedimenti non hanno carattere definitivo e che non sono suscettibili di esecuzione forzata; dall’altro, vi è chi sostiene che esse non sono anticipabili, potendo la tutela d’urgenza essere sostituita da specifiche autorizzazioni giudiziali. Così in ambito lavoristico, alcuni ritengono che la celerità del rito del lavoro sia già di per sé sufficiente ad escludere la possibilità di ricorrere in via d’urgenza, altri invece ritengono che proprio tale caratteristica (cosiddetta “urgenza per definizione”) giustifichi l’accesso alla tutela cautelare.

Con l’ordinanza 8 marzo 2021, il Tribunale di Roma ha preferito quindi assumere una posizione intermedia, la quale “rifuggendo da ingiustificati apriorismi, condizioni la tutela cautelare urgente, nella materia de qua, ad una valutazione giudiziale del requisito del periculum improntata a maggior cautela e rigore ”.