Material Adverse Change: ago della bilancia delle operazioni commerciali nell'attuale contesto di mercato

Tra i vari istituti giuridici utilizzati per disciplinare i mutamenti sopravvenuti nel contesto di mercato della pandemia, un ruolo di primo piano hanno le clausole di Material Adverse Change, altresì note con l'acronimo MAC.

Si tratta di strumenti negoziali, di matrice di common law, che, in tali sistemi, contribuiscono, unitamente ad altre tipologie di clausole e di istituti giurisprudenziali (come l'hardship o la doctrine of frustration), a supplire alla carenza di norme generali di riferimento in materia di impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta.

Il loro utilizzo è particolarmente diffuso nell'ambito dei contratti di finanziamento e di acquisizione societari: nel primo caso, per consentire al finanziatore di recedere dal contratto o azionare le garanzie collaterali a fronte di cambiamenti rilevanti della situazione finanziaria del debitore, svolgendo di fatto una funzione acceleratoria analoga a quella della decadenza dal beneficio del termine; nel secondo caso, per consentire alle parti rimedi, tipicamente di carattere risolutorio, a fronte di cambiamenti suscettibili di avere rilevanza sul target e, quindi, sull'equilibrio della transazione in particolari fasi (come ad esempio, nelle fasi negoziali precedenti alla stipulazione del preliminare, tra closing e signing o, in particolari periodi rilevanti precedenti o immediatamente successivi all'acquisizione).

L'autonomia delle parti ha contribuito ad arricchire tipologia e contenuto di tali strumenti negoziali, anche per cercare di facilitarne l'utilizzo e prevenire interpretazioni contrarie a fronte di una giurisprudenza anche in common law non molto ricca e non propensa a recepire senza rilievi il loro utilizzo.

Così, ad esempio, al fine di preordinare il giudizio sulla materialità del cambiamento avverso, le parti possono preventivamente definire la tipologia di evento rilevante e i parametri e gli indici per verificarne la rilevanza; l'evento, che era originariamente sopravvenuto, può, ora essere anche un evento previsto dalle parti, ma suscettibile di determinare, comunque, conseguenze ignote e rilevanti per il contratto.

La diffusione di queste clausole negli altri sistemi e la loro rilevanza nell'attuale contesto

Come altre tipologie di clausole, anche le clausole MAC hanno finito per divenire abituali nei contratti di finanziamento e di acquisizione internazionali e, quindi, anche nella prassi di diritto interno.

L'utilizzo in sistemi diversi da quelli di origine ha verosimilmente arricchito ulteriormente il contenuto e la tipologia di queste clausole rispetto a quello dei formulari, ponendo, altresì, come sovente accade, nuove questioni di compatibilità rispetto ai principi e alle norme di riferimento dei paesi di approdo.

Così, ad esempio nella prassi, il riferimento a eventi predeterminati rilevanti può, poi accompagnarsi sotto le mani di operatori con una mentalità più avvezza alla prudenza e alla cautela, alla previsione di clausole di salvaguardia di contenuto generale; l'evento rilevante, tipicamente relativo alla situazione della target potrebbe anche incidere sulla parte acquirente, rilevando ad esempio sulle sue possibilità di ricorso a equity o finanziamento a fronte di circostanze sopravvenute.

A prescindere dal loro ormai tipico inserimento nella contrattualistica di affari, il ricorso a queste clausole è stato normalmente poco frequente, considerando da un lato come la sussistenza di cambiamenti improvvisi e sopravvenuti sia, in un contesto regolare, per definizione, poco frequente e, dall'altro lato, che, quanto meno, nella loro versione tradizionale, le clausole di cui si discorre prevedono come rimedio la risoluzione del contratto e, quindi, la fine dell'operazione.

Lo scenario è destinato, però, a cambiare nell'attuale contesto in cui le conseguenze della pandemia sul mercato costituiscono senz'altro dei cambiamenti rilevanti per i relativi operatori e sono destinate ad esserlo ancora sino ad una futura stabilizzazione.

Nell'attuale contesto le clausole di cui si discorre sono, quindi, destinate ad avere un ruolo sempre più centrale nella disciplina dei contratti di affari e il ricorso alla relativa attivazione è via via più frequente.

Esempi di ricorso a clausole di Material Adverse Change nella prassi recente e questioni particolari

La situazione tipica, nell'attuale quadro economico, a fronte della quale le clausole MAC sono attivate è certamente quella del deterioramento delle condizioni finanziarie del debitore nei contratti di finanziamento o della società target nei contratti di acquisizione.
L'evento negativo può tuttavia riguardare anche lo stesso finanziatore o l'acquirente e la loro capacità, rispettivamente, di onorare i propri impegni o di avere accesso agli strumenti finanziari per effettuare l'operazione.

Si tratta di ambiti nei quali, peraltro, la sopravvenienza negativa incide sulla capacità di far fronte a obbligazioni pecuniarie che sono tradizionalmente escluse, nei nostri sistemi, dall'ambito di operatività del rimedio della sopravvenuta onerosità.

L'evento sopravvenuto può, poi, incidere nel contesto di un'operazione in atto anche in senso non avverso, ma, mutandone, comunque l'equilibrio e i termini precedentemente concordati: si pensi al caso di operazioni effettuate a cavallo della pandemia aventi quale target società il cui patrimonio si è improvvisamente rivalutato (ad esempio, società operanti nel settore dei materiali preziosi) o operanti in settori la cui attività ha avuto improvviso impulso nel mutato contesto, o, ancora, a società la cui quota di mercato si è di colpo incrementata per effetto del dissesto delle concorrenti.

A fronte di tali situazioni che hanno inciso sulle previsioni e sugli accordi preliminari delle parti, può la clausola di Material Adverse Change essere invocata dalla parte venditrice, anziché da quella acquirente?

Altra questione rilevante e suscettibile di emergere negli scenari contenziosi scaturenti dal sempre più frequente ricorso all'attivazione di tali clausole è quello della compatibilità del rimedio di carattere risolutorio ad esse tradizionalmente connesso, con i rimedi generali previsti dal nostro ordinamento: si pensi alla facoltà di riconduzione del contratto ad equità prevista dall' art. 1467, terzo comma, c.c. nel caso di eccessività onerosità sopravvenuta o agli obblighi di rinegoziazione, già riconosciuti dalla giurisprudenza in forza del principio generale di buona fede e suscettibili di ulteriore estensione sotto l'impulso delle normative speciali dell'emergenza pandemica.

Trattandosi di strumento negoziale poliedrico e versatile, la clausola di Material Adverse Change può essa stessa costituire mezzo a disposizione dell'autonomia delle parti per disciplinare non soltanto i cambiamenti improvvisi determinati dall'insorgenza della pandemia ma, altresì, la perdurante incertezza sulla sua durata e i relativi effetti.

Si pensi, ad esempio, nell'ambito di operazioni di acquisizione in corso di perfezionamento nell'attuale contesto o all'interno di diritti di opzione, alla possibilità di predeterminare negozialmente, per il tramite di clausole di Material Adverse Change le conseguenze straordinarie e imprevedibili del periodo pandemico, in relazione, ad esempio, a variazioni di prezzo o modifiche di altre condizioni contrattuali a fronte dei risultati raggiunti della società target nel periodo corrente.

Da strumento di carattere risolutorio, le clausole di Material Adverse Change si prestano pertanto ad essere utilizzate anche come strumento conservativo diretto a preservare il perfezionamento delle transazioni commerciali nell'incertezza dell'attuale contesto.

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*A cura dell'avv. Matteo Ronchi, Legal Director di DLA Piper

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