Milleproroghe e limiti quantitativi per il subappalto: il legislatore temporeggia senza risolvere
Soluzione rinviata, con il "Decreto Milleproroghe" il Governo proroga ancora al 30 giugno 2021 una soluzione (i.e. l'innalzamento della soglia del subappalto al 40% introdotta dal Decreto Sblocca Cantieri), non solo già temporanea di per sè, ma anche già "di fatto" "bocciata" dall'Europa e dalla giurisprudenza
L'art. 13 comma 2 del c.d. "Decreto Milleproroghe" (i.e. Decreto-Legge 31/12/2020 n. 183, in vigore dal 31/12/2020) ha prorogato fino al 30 giugno 2021 la disposizione transitoria introdotta dal c.d. "Decreto Sblocca Cantieri" (i.e. art. 1, comma 18 del Decreto-Legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019). La norma prorogata consente alle stazioni appaltanti – nelle "more di una revisione complessiva del Codice dei Contratti Pubblici" (i.e. D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. – il "Codice") – di innalzare nei bandi di gara dal 30% al 40% "dell'importo complessivo del contratto" di lavori, servizi o forniture" la soglia dei lavori, servizi e/o forniture subappaltabili, in deroga alla previsione dell'art. 105, comma 2, del Codice stesso.
Tale scelta legislativa appare tuttavia in contrasto con le indicazioni fornite a livello europeo e giurisprudenziale.
Ed infatti, già dal gennaio 2019, la Commissione Europea, nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, aveva costituito in mora l'Italia, contestando l'incompatibilità con il diritto comunitario del limite del 30% per il subappalto previsto dall'art. 105, comma 2, del Codice, tenuto conto che la normativa europea in tema di appalti e concessioni (i.e. Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) non prevede alcun limite quantitativo per il subappalto.
A fronte di tali rilievi, ad aprile 2019, con il c.d. "Decreto Sblocca Cantieri" (i.e. Decreto - Legge n. 32/2019, convertito in legge con L. 55 del 14 giugno 2019), il legislatore italiano si era limitato ad innalzare "temporaneamente" fino al 31 dicembre 2020 la soglia dal 30% al 40% la soglia del subappalto "nelle more" di un'auspicata revisione complessiva del Codice.
Nel settembre 2019, la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 26/09/2019 resa nella causa C-63/18, aveva poi espressamente sancito l'incompatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale italiana laddove "limita al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi". Orientamento poi confermato dalla stessa Corte nella successiva pronuncia del 27/11/2019 resa nella causa C-402/18.
A seguito di tale pronuncia, a novembre 2019, sia l'ANAC (con l'atto di segnalazione n. 13), sia la stessa Commissione Europea (con una nuova lettera di costituzione in mora), avevano sollecitato un intervento riformatore definitivo da parte del legislatore italiano sul limite del subappalto.
Nel frattempo, la giurisprudenza amministrativa nazionale, dopo essersi inizialmente "frantumata" in una serie di pronunce spesso contraddittorie, sia con riferimento alle procedure già bandite e aggiudicate, sia con riferimento a quelle ancora da bandire (alcune pronunce dei TTAARR avevano infatti ritenuto compatibile a livello comunitario la soglia del 40% introdotta dal c.d. "Decreto Sblocca Cantieri"), si è mano mano orientata, in ossequio alle pronunce della Corte Europea, verso una disapplicazione di qualsiasi limite quantitativo al subappalto previsto nella normativa italiana (sia esso del 30%, sia esso del 40%).
Ciò in quanto la normativa europea riconosce "ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d'appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi" (TAR Aosta, 3/08/2020 n. 34. Nello stesso senso, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16/01/2020, n. 389; Cons. Stato, Sez. VI, 29/07/2020, n. 4832 e Cons. Stato, Sez. V, 17/12/2020 n. 8101).
Il legislatore italiano, invece di recepire anche a livello legislativo le statuizioni della Corte Europea e le richieste della Commissione Europea, ha colto l'occasione del c.d. "Decreto Milleproroghe" per prorogare ancora al 30 giugno 2021 una soluzione (i.e. l'innalzamento della soglia del subappalto al 40% introdotta dal Decreto Sblocca Cantieri), non solo già temporanea di per sè, ma anche già "di fatto" "bocciata" dall'Europa e dalla giurisprudenza, lasciando le stazioni appaltanti nell'incertezza interpretativa e creando ulteriori ombre di possibili contenziosi alla tanto auspicata "ripartenza" delle procedure di gara come volano del Sistema-Paese, nell'attuale scenario di crisi economica.
La soluzione normativa definitiva alla "problematica" dei limiti quantitativi per il subappalto è dunque rinviata a giugno 2021.
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*Orrick
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di Grazia Malinconico, Sebastiano Liistro *
