Minori stranieri non accompagnati, richiesta al massimario l'individuazione della legge applicabile

La complessità delle questioni poste dalla proposizione del conflitto negativo di competenza di cui è causa, secondo il collegio, determinano la necessità di richiedere una relazione all'ufficio del massimario in relazione all'esatta individuazione della legge applicabile al fine di valutare la validità ed efficacia dell'atto notarile di delega della rappresentanza legale del minore con illustrazione, in caso di rinvio alla legge albanese, degli istituti che regolano la fattispecie, e dalla conseguente domanda di affido formulata dai familiari del minore, tenuto conto anche della giurisprudenza sovranazionale eventualmente rilevante nella fattispecie.

Il caso - Il giudice tutelare del Tribunale di Treviso, pronunciandosi sulla richiesta del Sindaco relativa alla convalida dell'ordinanza di affido intra-familiare del minore Tizietto con la quale quest'ultimo, allontanatosi dal suo paese con il consenso dei genitori per trasferirsi temporaneamente in Italia, veniva affidato alla sorella e al marito di lei, ha trasmesso gli atti al Tribunale per i minorenni di Venezia per l'apertura della tutela e la nomina di un tutore, a norma del Dlgs n. 220 del 2017, articolo 2, comma 2, ritenendo che il minore, in quanto privo di genitori nel territorio nazionale, dovesse ritenersi "minore straniero non accompagnato".

II tribunale per i minorenni di Venezia, al contrario ha ritenuto che nel caso di specie non ricorresse l'ipotesi del minore straniero non accompagnato perché la qualificazione di minore straniero non accompagnato, giuridicamente richiede che lo stesso sia privo di assistenza e rappresentanza da parte di genitori o altri adulti per lui legalmente responsabili, in base alle norme vigenti nell'ordinamento italiano, ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 47 del 2017 che stabilisce: "Ai fini di cui alla presente legge, per minore straniero non accompagnato presente nel territorio dello Stato si intende il minorenne non avente cittadinanza italiana o dell'Unione Europea che si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato o che è altrimenti sottoposto alla giurisdizione italiana, privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano."

Occorre, pertanto, porsi il problema dell'individuazione della norma di diritto internazionale privato, interna o convenzionale idonea a stabilire quale sia effettivamente il regime giuridico della responsabilità genitoriale applicabile alla specie.

L'ordinanza 9271/2021 - Secondo gli Ermellini (Cass., ord. interl. 7 aprile 2021 n. 9271), il complesso delle disposizioni in materia di minori stranieri non accompagnati (di cui nel prosieguo brevemente si tracceranno i principi fondamentali) e la complessità delle questioni poste dalla proposizione del conflitto negativo di competenza determinano la necessità di richiedere una relazione all'ufficio del Massimario in relazione alla esatta individuazione della legge applicabile al fine di valutare la validità ed efficacia dell'atto notarile di delega della rappresentanza legale del minore.

Il minore straniero non accompagnato e il "best interest of the child" - Il minore straniero non accompagnato è colui che fa ingresso nel territorio degli Stati membri senza essere accompagnato da un adulto che ne sia responsabile per legge o per prassi dello Stato interessato, fino a quando non venga effettivamente affidato; rientra nella suddetta categoria anche il minore che viene abbandonato dopo essere entrato nel territorio di uno Stato membro. Vi sono dubbi circa la possibilità di ricomprendere nell'ambito dei minori stranieri non accompagnati, i minori separati dai genitori ed affidati, di fatto, a parenti. Da un lato, in assenza di un provvedimento formale che nomina i parenti come tutori o affidatari, i minori devono ritenersi non accompagnati; dall'altro, i minori potrebbero, comunque, considerarsi legittimamente affidati dai genitori nell'ambito del gruppo parentale e quindi, non possono considerarsi minori non accompagnati.

La Costituzione pur non prevedendo una disciplina specifica per i minori, inaugura un favor minoris che fonderà la base di un complessivo sistema di promozione dei diritti del minore, considerato nella sua condizione di soggetto in formazione e ritenuto meritevole di protezione, a prescindere dalla nazionalità, dalla capacità di inserirsi nel processo produttivo e dallo sviluppo di un sufficiente grado di autonomia. Il sistema di garanzie costituzionali in favore del minore non è limitato alle disposizioni inserite tra i principi fondamentali della Repubblica (artt. 2 -3), ma si completa con le previsioni di cui agli artt. 30, 31, 32, 34, 37 e 38, comma 3, Cost., che, anziché delineare forme episodiche di tutela in favore di soggetti istituzionalmente deboli, si pongono quali elementi costitutivi di una strategia di intervento legislativo, dove il favor minoris si concretizza nella promozione dei diritti del minore

La direttiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo- Il sistema giuridico in materia di accoglienza si presenta complesso ed eterogeneo. Le fonti principali si rinvengono nella Convenzione di Ginevra del 1951 sul riconoscimento dello status di rifugiato, nella Convenzione di New York del 1989 e, da ultimo, nella normativa dell'Unione Europea in materia di minori stranieri non accompagnati. Il minore che fa ingresso negli Stati dell'Unione Europea non solo deve essere accolto sulla base del principio dell'interesse superiore del fanciullo, ma deve essergli assicurato il rispetto di garanzie procedurali affinché vengano adottate delle soluzioni durature finalizzate al ricongiungimento familiare. Con l'approvazione delle direttive europee, si è cercato, quindi, di uniformare le procedure e introdurre uno status valido in tutto il territorio europeo, eliminando le disparità di trattamento tra gli Stati membri, al fine, soprattutto, di prevenire la migrazione del minore e di migliorare la stessa accoglienza.
La direttiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio (rifusione dell'antecedente direttiva 2003/9/CE) prevede particolari garanzie alle quali gli Stati devono adeguarsi per l'accoglienza dei minori.
Per quel che attiene al sistema educativo e scolastico, i figli minori di richiedenti asilo e i richiedenti minori, devono potervi accedere a condizioni simili ai cittadini e devono altresì essere ammessi a fruire di corsi di preparazione (anche di lingua, se necessari) per agevolarne l'accesso e la fattiva partecipazione (art. 14). All'accoglienza dei minori sono poi specificamente dedicate due norme: l'art. 23 (minori) e l'art. 24 (minori non accompagnati).

L'interesse superiore del minore costituisce un criterio fondamentale nell'attuazione delle disposizioni concernenti i minori da parte degli Stati membri. In materia di minori non accompagnati che presentano domanda di protezione internazionale, gli Stati membri devono assicurare che il fanciullo sia assistito da un rappresentante, devono fornirgli un alloggio adeguato, limitando al minimo i cambi di residenza, devono attivarsi per rintracciare quanto prima i familiari del ore non accompagnato, se necessario con l'assistenza di organizzazioni internazionali o altre organizzazioni competenti, non appena sia manifestata la volontà di chiedere la protezione internazionale. Inoltre, gli Stati – sempre in virtù dell'interesse superiore – devono garantire che le persone che si occupano di minori non accompagnati abbiano una specifica formazione in merito alle particolari esigenze degli stessi e siano soggette all'obbligo di riservatezza relativamente alle informazioni di cui dovessero venire a conoscenza durante l'attività da loro svolta (art. 24).

L'accoglienza, come previsto dal d.lgs. 30 maggio 2005, n. 140 (attuativo della direttiva cd. "accoglienza" nell'ordinamento italiano) va adattata alle esigenze delle persone vulnerabili e quindi, anche dei minori. L'accoglienza ai minori non accompagnati in Italia è effettuata, secondo il provvedimento del Tribunale per i minorenni, a opera dell'ente locale, che può prevedere specifici programmi riservati ai minori non accompagnati, richiedenti asilo o rifugiati. Gli Stati devono anche provvedere a fornire ai minori non accompagnati un alloggio presso familiari adulti, famiglia affidataria, centri specializzati ovvero secondo altre modalità idonee, tenendo conto del parere del minore conformemente all'età e al grado di maturità dello stesso. In relazione all'alloggio, la condizione dei minori che abbiano fratelli, va tutelata garantendo che non siano divisi da questi e riducendo al minimo i cambi di residenza, in modo analogo a quanto già previsto dalla direttiva sulle condizioni di accoglienza. Il minore non accompagnato al quale è concesso asilo, ha altresì diritto a che lo Stato concedente la protezione internazionale, si attivi per la ricerca dei suoi familiari in modo da garantire l'unità del nucleo familiare ovvero continui la procedura di ricerca già stata iniziata, garantendo la riservatezza della raccolta, del trattamento e della diffusione delle informazioni relative a tali persone, se sussistono rischi per la vita o l'integrità del minore o dei suoi parenti.
Solo in tal modo, si realizza la tutela del "superiore interesse del minore" in linea con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 1989. Nel rispetto del principio del superiore interesse del minore, gli Stati devono tenere conto del principio dell'unità del nucleo familiare, come pure, il benessere e lo sviluppo sociale del minore, le considerazioni attinenti alla sua incolumità e sicurezza, nonché il parere del minore in funzione dell'età o della maturità del medesimo.

La legge 7 aprile 2017 n. 47 - Con la legge 7 aprile 2017, n. 47 (G.U. n. 93 del 21 aprile 2017), è stata dettata una nuova disciplina in materia di protezione dei minori stranieri non accompagnati. Approvata definitivamente alla Camera il 29 marzo 2016, dopo tre anni di lavori parlamentari, fornisce un'ordinata disciplina alla tutela dei minori stranieri non accompagnati, finora affidata a regole frammentarie e disperse in una serie di norme di diversa natura (nazionali, internazionali ed europee), seppur tutte accomunate dall'esigenza di proteggere l'interesse superiore del minore, tanto da far parlare, in circostanze analoghe, di disciplina "multilivello".

La legge ha dettato una nuova disciplina in materia di protezione dei minori stranieri non accompagnati integrando e modificando le norme stabilite in alcuni testi normativi, come:
• il testo unico sull'immigrazione (d.lgs. n. 286/1998)
• la normativa sull'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale (d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142),
• la normativa in tema di asilo (d. l. n. 416/1989)
• la legge sulla tratta delle persone (legge 11 agosto 2003, n. 228).

Diverse sono le novità introdotte dalla legge, tra cui, in particolare, si segnalano: il divieto di respingimento; l'uniformazione delle procedure di identificazione e accertamento dell'età; la previsione di strutture di prima assistenza e accoglienza dedicate ai minori stranieri non accompagnati; l'istituzione di un sistema informativo nazionale di accoglienza per i minori stranieri non accompagnati; l'istituzione di un elenco di tutori volontari (SORRENTINO, La tutela multilivello dei diritti, in Riv. it. dir. pubb. com., 2005, 79 ss.); la previsione di maggiori tutele per il diritto all'istruzione e alla salute; la previsione del diritto all'assistenza legale e del diritto all'ascolto nei procedimenti amministrativi e giudiziari; e la previsione della presa in carico e un sostegno continuativo per i minori in condizioni di particolare vulnerabilità (come le vittime di tratta e di sfruttamento o i richiedenti asilo).