Motivazione e regolamenti, la scelta della Pa deve essere "giustificabile"

Ogni provvedimento amministrativo compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale deve essere motivato. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. La motivazione non è invece richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. Ebbene occorre una lettura attenta della disciplina che nell'escludere l'obbligo di motivazione per gli atti normativi e a contenuto generale invero si riferisce a quegli atti che trovano già nella norma primaria il parametro di verifica della loro legittimità ovvero trovano il fondamento della loro emanazione in atti amministrativi presupposti dove l'amministrazione da conto delle ragioni che l'hanno determinata all'adozione di un atto a contenuto generale. Con la recente sentenza 3475/2021 il Consiglio di Stato ha chiarito che nel caso in cui l'esercizio del potere normativo dell'amministrazione non risulti sorretto da chiare indicazioni e criteri da parte della norma primaria, occorre che sia lo stesso potere normativo a "giustificare", all'atto del suo esercizio, le ragioni delle scelte effettuate e delle norme introdotte. Diversamente si perverrebbe non all'esercizio di un potere amministrativo discrezionale, bensì all'esercizio di un potere amministrativo sostanzialmente "libero"; rendendo evanescente se non persino assente il sindacato giurisdizionale; e ciò in tutta evidenza non è coerente con il nostro assetto costituzionale.

Generalità, astrattezza, efficacia esterna
Il regolamento è definito atto amministrativo a contenuto normativo, poiché esso si presenta come atto formalmente amministrativo in quanto adottato da una Pa, ma appartenente alla famiglia delle fonti secondarie, stante il suo contenuto normativo, determinato dalla presenza di prescrizioni caratterizzate da generalità e astrattezza, in grado di agire con carattere innovativo nell'ordinamento giuridico. L'atto regolamento si contraddistingue quindi per i caratteri della generalità ed astrattezza delle proprie previsioni poiché queste riguardano una pluralità indistinta e non determinabile di destinatari, il che ne determina, appunto, la "generalità"; per altro verso, tali previsioni si caratterizzano per la loro applicabilità ad un numero indefinito di casi concreti, il che ne determina la "astrattezza". Il tutto comporta anche il carattere della efficacia verso l'esterno delle norme regolamentari.

La distinzione dei regolamenti e atti amministrativi generali
I regolamenti si distinguono dagli atti amministrativi generali e dai provvedimenti amministrativi in quanto questi ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono diretti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati, ma determinabili. Tuttavia ciò che distingue i regolamenti dagli atti amministrativi generali non è da rinvenirsi solo in aspetti formali quali la "auto-qualificazione" dell'atto come regolamento, ovvero il tipo di procedimento seguito per la sua adozione, ma anche nella circostanza che gli atti amministrativi generali costituiscono espressione di potere della pubblica amministrazione volto alla cura di un interesse pubblico in riferimento ad un obiettivo concreto e determinato; come tale destinato ad essere temporalmente circoscritto e strutturalmente esauribile. In altre parole la distinzione tra regolamenti ed atti amministrativi generali, oltre che fondarsi sulla definibilità o meno dei destinatari si determina con riferimento al distinto aspetto della astrattezza delle previsioni, e quindi con riferimento alla "causa fondante" l'esercizio del potere che, mentre nel caso dei regolamenti è individuabile nella predefinizione astratta della disciplina di un numero indefinito e non determinato nel tempo di casi rientranti nel "tipo normativo", nel caso degli atti amministrativi generali è invece rappresentata dal concreto perseguimento di un interesse pubblico, programmaticamente circoscritto e temporalmente definito. Mentre l'efficacia dei regolamenti è temporalmente indefinita, nel caso degli atti generali l'efficacia degli stessi si esaurisce con il tangibile ottenimento dell'interesse pubblico, la cui cura ha costituito la causa giustificatrice dell'esercizio del potere.

L'onere motivazionale
Il conferimento espresso di potestà regolamentare e la contestuale indicazione di criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenuti obbligatori e come tali fondanti il presupposto di legittimità della stessa adozione dell'atto. Nel caso di delegificazione il regolamento attua la sostituzione di una disciplina di livello regolamentare ad una preesistente di livello legislativo. La sottrazione di una materia alla preesistente disciplina della fonte primaria, con contestuale abrogazione delle norme di legge previgenti, non può essere priva di indicazioni, criteri, principi direttivi e limiti, tutti volti a costituire un parametro, pur ampio e generico, per il successivo sindacato giurisdizionale di legittimità dell'atto da parte del giudice amministrativo. Per le ipotesi di regolamenti di esecuzione, di attuazione e indipendenti potrebbe giungersi alla conclusione che il potere regolamentare può essere esercitato in assenza di indicazione legislativa dei criteri e limiti per il caso di materie in cui manca la disciplina da parte di leggi. Ma deve affermarsi la piena sindacabilità dei regolamenti da parte del giudice amministrativo anche laddove la legge non abbia indicato criteri e limiti, non provvedendo a circoscrivere la discrezionalità dell'esercizio della potestà regolamentare. Una diversa conclusione nella misura in cui si risolvesse in una sostanziale insindacabilità dell'atto–fonte, si porrebbe in contrasto con la natura di atto amministrativo, quindi pienamente sindacabile, riconosciuta al regolamento, e con quanto affermato, in tema di tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi avverso gli atti amministrativi dalla nostra Costituzione Repubblicana. In ogni caso una motivazione condotta sul filo della indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte può essere ritenuta sufficiente laddove le scelte sono anch'esse a carattere generale, toccando in modo più o meno indifferenziato la totalità dei destinatari. Deve invece esigersi un maggiore livello di specificità laddove la scelta regolatoria tocchi solo una parte dei potenziali destinatari, creando in tal modo una parte distaccata dalla generalità cui la normativa ordinariamente si riferisce.