Offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri premiali favoriscono l'operatore economico

Una riflessione interessante viene svolta nell'atto del Presidente di Anac dello scorso 27 luglio sul tema referenze pregresse e loro imputabilità nel caso di prescrizioni disciplinari che indicano soprattutto certificazioni di qualità in una procedura per l'affidamento di servizi tecnici.

Il tema è molto sentito dagli operatori economici perché i tutti i bandi finanziati con PNRR vedono la prevalenza di procedure in cui vengono richieste specifiche certificazioni di qualità sempre più specializzanti, sia per l'accesso alla procedura e quindi tra i requisiti di partecipazione, che tra i criteri di aggiudicazione ai fini dell'attribuzione di un punteggio migliore.

Pertanto, in sede di partecipazione, gli operatori economici devono valutare la possibilità di accedere alla gara con "le proprie forze" se in possesso già delle citate certificazioni ovvero se operare mediante un avvalimento e cioè prendendole a prestito (ove la certificazione lo permetta), ben sapendo però che la giurisprudenza ha chiarito che in tal frangente quella certificazione non potrà esser utilizzata per conseguire punteggio al fine della valutazione dell'offerta con il criterio dell'"economicamente più vantaggiosa".

Ed allora, in tal frangente, cioè in mancanza di un requisito di qualità, si opta per la costituzione di una RTI e, fermo restando i singoli casi, generalmente si opta per una associazione temporanea di tipo verticale, confidando nel fatto che, in questo caso, la qualità posseduta dall'associato potrà esser spendibile anche come elemento di valutazione in sede di offerta.

La situazione si complica quando nel disciplinare non si riesce a ricostruire in modo oggettivo come detti requisiti, che abbiamo definiti di qualità, debbano esser valorizzati in sede di valutazione dell'offerta.

Soprattutto, ci si è chiesto: può una certificazione di qualità che costituisce requisito tecnico esperienziale esser valutata in sede di offerta?
Non si rischia di confondere gli elementi soggettivi dell'imprenditore operatore economico che partecipa con gli elementi oggettivi dell'offerta che lo stesso partecipando propone?

Ed ancora, queste prescrizioni sono riferibili all'operatore economico che partecipa ovvero alla risorsa umana proposta nell'offerta tecnica? Non si rischia una restrizione della concorrenza determinata dalla clausola secondo la quale, ai fini valutativi, le referenze richieste si debbano riferire al singolo professionista esecutore del servizio e non all'operatore economico concorrente, a cui il primo fa capo?

IL QUADRO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE

L' art. 95 comma 6 del codice dei contratti pubblici dedicato all'offerta economicamente più vantaggiosa consente l'attribuzione di punteggi premiali per elementi oggettivi dell'offerta che valorizzino alcuni aspetti inerenti l'impresa e non l'offerta in senso stretto.

Ebbene, a partire dal 2013 circa, anche sotto la vigenza del precedente codice degli appalti, la giurisprudenza ha superato questo divieto assunto a livello di dogma della commistione dei requisiti soggettivi e quelli oggetti dell'offerta.

Nell'attuale panorama, la giurisprudenza afferma che la possibilità di utilizzare criteri di valutazione delle offerte basate sulle caratteristiche organizzative e soggettive dell'offerente rappresenta una eccezione rispetto al divieto di commistione, con tutto ciò che ne consegue in ordine alla necessità di interpretare restrittivamente tali situazioni. Più in particolare, si è precisato che tale eccezione appare giustificabile se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva comunque a mettere in evidenza la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell'offerta. In effetti, le esigenze di effettiva concorrenzialità che stanno alla base degli affidamenti pubblici impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte. ( Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026; Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970; Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186 .)

Ma, soprattutto, la giurisprudenza ha ben evidenziato che il referente della amministrazione in sede di gara è l'operatore partecipante e non il singolo dipendente, perché il servizio è imputabile all'impresa qualunque sia la propria forma giuridica tra cui le società tra professionisti e le società di ingegneria.

Dunque, sono illegittime le prescrizioni che impongano che le referenze presentate debbano essere state eseguite personalmente dal professionista (persona fisica) indicato nella composizione del gruppo di lavoro, prevedendo altresì che in caso contrario non sia attribuito alcun punteggio e la mancata assegnazione del punteggio alla singola referenza potrebbe determinare l'esclusione dalla gara del concorrente, stante la soglia di sbarramento ormai ampiamente in uso.

L'ANALISI DI ANAC SUL SOLCO DELLA SEMPLICITÀ E LOGICITÀ DELLA VIGENTE NORMATIVA

Nel caso di specie, avrebbe voluto valorizzare l'esperienza pregressa alla ricerca della miglior affidabilità dell'offerente. Per evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta, nonché per valutare l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, sarebbe stato infatti sufficiente, indicare le caratteristiche professionali dei membri del gruppo di lavoro nell'elenco allegato alla relazione sulle modalità di esecuzione dell'incarico e non richiedere nel criterio relativo alla "Professionalità ed adeguatezza dell'offerta" la referenza in capo al soggetto (progettista generale esecutore ovvero esecutore delle prestazioni identificate nelle categorie e ID indicati) facente parte del gruppo di lavoro.

Anac, infatti, ha osservato che la qualificazione dei soggetti facenti parte del gruppo di lavoro avrebbe dovuto essere valutata nella voce relativa alle "Caratteristiche metodologiche dell'offerta desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico", ossia all'interno della relazione che contiene - tra l'altro - l'elenco dei professionisti personalmente responsabili dell'espletamento delle varie parti del servizio, con l'indicazione delle qualificazioni professionali, della relativa formazione e delle principali esperienze analoghe all'oggetto del contratto.

Ciò che emerge invece, è la portata restrittiva delle previsioni capitolari, perché, anche laddove la referenza fosse stata portata da un soggetto diverso rispetto a quelli componenti il gruppo di lavoro (altro dipendente non indicato o referenza data da un collaboratore esterno o referenza data in avvalimento), il concorrente si sarebbe visto attribuire 0 punti e, dunque sarebbe stato escluso dalla gara, in virtù della soglia di sbarramento prevista espressamente dal Disciplinare.

Per evitare tutto ciò e perseguire il fine ultimo dell'amministrazione, nella voce relativa alla "Professionalità ed adeguatezza dell'offerta", l'Amministrazione avrebbe dovuto indicare i criteri per valutare come "più adeguate quelle offerte la cui documentazione consenta di stimare, per più aspetti, il livello di specifica professionalità, affidabilità e, quindi, di qualità del concorrente".

Non è logico ritenere che l'offerta qualitativamente migliore è quella che presenta il tecnico che porta la referenza e che ha progettato qualcosa di analogo. Perché nelle procedure, portando alle estreme conseguenze questo assunto, sarebbero presenti solo persone fisiche, ovvero l'impresa potrebbe lavorare solo su una unica commessa e forse pure " mono committenza", mistificando forse anche una somministrazione di manodopera illegittima.

Nel caso di specie il dubbio sorge perché come rilevato da Anac non venivano richiesti requisiti di partecipazione oltre quelli generali dell'art. 80. La mancata indicazione dei requisiti economici e tecnici ai fini dell'ammissione alla gara avrebbe aperto la strada all'affidamento a soggetti senza particolari esperienze e capacità. Infatti, ai fini del corretto uso del principio di proporzionalità e adeguatezza nell'azione amministrativa, la stazione appaltante deve valutare le credenziali e le qualificazioni pregresse che debbono essere congrue rispetto all'oggetto del contratto. La fissazione dei requisiti non avrebbe dunque comportato alcun limite alla concorrenza, se proporzionata all'oggetto del contratto, ma anzi avrebbe consentito all'amministrazione la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente con riguardo alle specifiche prestazioni contrattuali. Del resto se corrisponde a vero che "Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici" ma "se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell'offerta" (così da ultimo Cons. Stato , V, 17 marzo 2020 n. 1916 ,Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026), il requisito esperienziale va riletto alla luce di quanto richiesto nell'intero criterio di aggiudicazione e non già avulso dal contesto del capitolato, cioè a dire si sta cercando un concorrente che offra garanzie di qualità nell'esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte ( cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970 ).

Brevi considerazioni conclusive
Alla luce di quanto sopra ricostruito va da sè che la prescrizione del disciplinare di gara, secondo cui il servizio oggetto delle referenze debba "essere stato eseguito personalmente dal professionista (persona fisica) indicato nell'Allegato […] (Composizione del gruppo di lavoro)" in luogo dell'operatore economico concorrente, risulta irragionevole prima ancora che non in linea con la normativa di settore, perché porta con sé come conseguenza un effetto boomerang e, cioè, non è idonea ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dei concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta, con compromissione dei principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici, integrando, in particolare, una violazione: i) del principio di proporzionalità ed adeguatezza di cui all'art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016; ii) del principio di concorrenza di cui all'art. 30, comma 1, dello stesso Codice.

Una riflessione necessaria in considerazione della novità dei bandi PNRR ove sono inseriti i ben più pesanti criteri premiali cd. parità uomo - donna.

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*A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Studio Legale Petullà - Partner 24 ORE Avvocati
Rete PNRR advisory

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