Operazioni "aggressive" transnazionali e vantaggio (extra) fiscale

In prossimità delle scadenze, del 30 aprile e del 30 giugno, l'Agenzia delle Entrate, con la Circolare n. 2 del 10 febbraio 2021, interviene con i primi chiarimenti di prassi operativa per l'attuazione del Decreto Legislativo n. 100/2020, che ha recepito nel nostro ordinamento la DAC6, seppure con effetti prorogati nell'anno in corso, a causa della pandemia.

Si ritiene doveroso osservare che, la circolare in commento, è stata penetrata dall'ADE, in ottemperanza alla sopra menzionata DAC6, seppure nel frattempo, la Commissione UE, ha già elaborato a luglio 2020 una nuova proposta "DAC7" (riveduta a novembre 2020 dal consiglio Ecofin per un nuovo emendamento alla direttiva 2011/16/EU/ ) per rafforzare i contenuti della precedente, aggiungendo una nuova sezione al Capitolo II sullo scambio delle informazioni, e prevedendo un nuovo specifico obbligo di comunicazione per i gestori delle piattaforme commerciali digitali.

La ratio sottostante ad entrambi le direttive è la cooperazione amministrativa transnazionale in ambito fiscale, per il contrasto all'evasione e all'elusione, nel perseguimento di due finalità specifiche: la trasparenza e la deterrenza.

L'Amministrazione Finanziaria avvalorando la natura del meccanismo transfrontaliero come: "lo schema, l'accordo, o il progetto che interessa l'Italia e una o più giurisdizioni estere", delinea il modus operandi al quale intermediari e contribuenti devono attenersi, per comprendere l'aggressività dell'operazione e l'obbligatorietà della comunicazione.

A tale scopo, il documento si sofferma sulla lettura e sull' interpretazione di quattro criteri:

la transnazionalità (insita nella definizione di meccanismo transfrontaliero);

la sussistenza degli elementi distintivi, o hallmark, classificati in generici e specifici (allegato 1, Decreto Legislativo n. 100/2020);

la riduzione d'imposta;

il vantaggio fiscale principale - Main Benefit Test (MBT) -, realizzato da uno o più contribuenti, nonché il vantaggio extra fiscale.

A ben vedere, i meccanismi transfrontalieri che combinano hallmark (generici/specifici) ed il vantaggio fiscale principale, comprendono talune operazioni abbastanza frequenti nell'ambito della pianificazione aggressiva transnazionale delle società Holding italiane.

Per le conseguenze che esse possono prospettare in capo agli intermediari ed ai contribuenti sotto il profilo sanzionatorio, e per la responsabilità di non avere inquadrato giustamente l'aggressività dell'operazione, o il vantaggio fiscale principale, omettendone la comunicazione, si rappresentano, seppur, a puro titolo semplificativo, ed in estrema sintesi, due possibili meccanismi:

-il primo integra misure artificiose consistenti nell'acquisizione di società in perdita, Esempio a);

-il secondo configura un'ipotesi di meccanismo circolare che perfeziona il vantaggio fiscale ed extra fiscale, Esempio b).

Esempio a):

-la Società "A", fiscalmente residente in Italia, opera nello Stato X per il tramite di una stabile organizzazione (non in regime di branch exemption) in perdita.
-la Società "B", anch'essa fiscalmente residente in Italia acquisisce il controllo della Società "A", ai sensi dell'art. 2359 e successivi del c.c,;
-la Società "A" incorpora la Società "B" e ne interrompe l'attività commerciale principale al fine di utilizzarne le perdite.

Il meccanismo evidenzia l'integrazione di più requisiti specifici ed il vantaggio fiscale principale:

- il requisito dell'acquisizione della società, con il controllo della medesima in diritto o in fatto, o mediante influenza dominante sulla gestione della società acquisita, che rende possibile determinarne l'interruzione o il cambiamento dell'attività principale, e che introduce il secondo elemento caratterizzante;

- l'interruzione della attività principale, intesa in senso sostanziale, avuto riguardo alla effettiva attività svolta dalla società;

- l'utilizzazione delle perdite della società acquisita da parte del soggetto controllante, che determina la riduzione del debito di imposta, integrando il vantaggio fiscale della società Holding. L'MBT assume rilevanza ed il meccanismo deve essere segnalato.

La circolare dell'ADE specifica altresì, che l'utilizzo della perdita deve intendersi "anche mediante il trasferimento delle perdite fiscali verso un'altra giurisdizione o l'accelerazione dell'uso di tali perdite". Ipotesi quest'ultima, che si realizza quando si ha concentrazione di utili imponibili in un'entità o società, le cui perdite sono compensabili, riducendo l'orizzonte temporale del loro utilizzo.

Esempio b):

-La Società "A", residente fiscalmente in Italia e operativa nel settore industriale, effettua (nell'anno T) un conferimento di capitale nella controllata Società "B", residente in uno Stato UE.
-La Società "B" retrocede l'80% dei fondi alla Società "A" in base ad uno strumento finanziario ibrido considerato strumento di debito in Italia e di capitale nella giurisdizione di "B", e investe il restante 20% in titoli azionari negoziati su mercati regolamentati dai quali ottiene dividendi pari a 2, totalmente esenti/esclusi.
-La società "A" paga e deduce interessi passivi per 10 sullo strumento finanziario ibrido, mentre la Società "B" non assoggetta a tassazione gli interessi maturati considerando gli stessi come dividendi.
-La società "B", l'anno successivo (T+1), distribuisce alla società "A" dividendi pari a 12 (che, ai sensi dell'articolo 89 del TUIR, sono esclusi da imposizione nella misura del 95% per effetto del regime della participation exemption)

Il meccanismo, seppur frazionato in più operazioni, deve essere letto in modo unitario. Ne consegue, l'integrazione del vantaggio fiscale principale insieme a quello extra fiscale:

- il vantaggio fiscale è determinato con riferimento alla riduzione d'imposta potenzialmente conseguibile in Italia, in quanto nel caso di specie, l'imposta estera sui rendimenti derivanti dal meccanismo è pari a zero.

- il vantaggio extrafiscale è determinato con riferimento ai risultati economici complessivi del meccanismo, che nel caso di specie presenta elementi di circolarità (operazione di conferimento seguita da finanziamento) da cui derivano effetti economici che si compensano (interessi -10 e dividendi +10) ed elementi di redditività sostanziale individuati nel risultato dell'investimento finanziario in titoli (+2).

Dall'analisi siffatta, si può concludere affermando che l'MBT assume rilevanza ed il meccanismo va segnalato.

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**Dottore Commercialista - Revisore Legale
PhD in Scienze Aziendali
Componente del Comitato Scientifico Nazionale Fondazione School University