Per l’udienza di convalida basta che l’avviso sia dato senza ritardo

In tema di udienza di convalida, l'articolo 390, comma 2, del Cpp non impone al Gip alcun termine specifico per avvisare il difensore della relativa fissazione, prevedendo soltanto che l'avviso deve essere dato «senza ritardo». Tuttavia ciò non significa, secondo la Cassazione (sentenza 3820/2015) , che il tempo dell'avviso e la sua distanza dall'udienza siano «variabili indifferenti» rispetto allo scopo dell'atto che è quello di consentire la partecipazione informata del difensore all'udienza di convalida. Per l'effetto, se la legge ragionevolmente, in conseguenza delle esigenze di speditezza del procedimento, non fissa un termine minimo da valere in tutti i casi e sul quale fondare una presunzione legale di idoneità/inidoneità dell'avviso, ciò non esclude che una tale valutazione debba essere comunque compiuta e rimessa al prudente apprezzamento del giudice che dovrà valutare in concreto la congruità del termine concesso, in relazione alle variabili circostanze del singolo caso.

La nullità dell'ordinanza di convalida - Da ciò derivando che un avviso dato in orario tale o con anticipo talmente ridotto rispetto all'udienza da rendere ragionevolmente presumibile o giustificata una mancata conoscenza dell'avviso ovvero comunque oggettivamente impossibile una partecipazione informata del difensore, dovrà considerarsi nullo e determinare pertanto la nullità dell'ordinanza di convalida (ai sensi degli articoli 178, comma 1, lettera c) , 179, comma 1, e 185 del Cpp), non perché non sia stato rispettato un termine minimo in realtà non previsto, ma proprio per l'inidoneità dell'atto a conseguire il suo scopo e, dunque, per violazione del diritto di difesa discendente dalla sostanziale, ancorché non formale, inosservanza della norma, che, appunto, impone di dare l'avviso al difensore dell'udienza di convalida «senza ritardo» (da ciò la Corte ha ritenuto inidoneo il termine, conseguentemente annullando con rinvio l'udienza di convalida, in una fattispecie in cui l'avviso era stato comunicato a mezzo fax solo alle ore 8,02 dello stesso giorno, quindi in orario certamente anteriore all'ordinaria apertura dello studio professionale e a poco più di due ore dall'udienza, fissata per le ore 10,30 dello stesso giorno, ossia con una tempistica e una modalità di comunicazione che rendevano altamente prevedibile, secondo criteri di comune prudenza e diligenza, che il difensore non venisse a conoscenza dell'avviso o che comunque non riuscisse ad averla in tempo utile per poter partecipare all'udienza debitamente informato; e ciò anche in ragione del fatto che i termini per la convalida erano in scadenza solo il giorno dopo, onde non erano sussistenti motivi processuali tali da imporre un avviso in tempi così sincopati).

L’analisi della decisione - Si tratta di una convincente lettura garantista della disciplina dell'avviso al difensore della fissazione dell'udienza, che coniuga le esigenze di rapidità proprie dell'istituto, con quella di garanzia di una difesa presente e informata. In termini diversi, peraltro, altra giurisprudenza, partendo proprio dalla circostanza che l'articolo 390, comma 2, del Cpp non impone al giudice alcun termine specifico per avvisare il difensore della relativa fissazione, prevedendo soltanto che l'avviso deve essere dato «senza ritardo», ha valorizzato le esigenze di rapidità proprie dell'istituto, che impone l'intervento di una decisione rapida dell'autorità giudiziaria.

Così, da un lato, si è ammessa la possibilità di utilizzare forme atipiche di avviso, la cui validità prescinde dalla conoscenza effettiva dell'informazione da parte dell'interessato (sezione IV, 11 luglio 2012, Caffo, che, quindi, ha ritenuto valida la notificazione dell'avviso al difensore a mezzo di sms sull'utenza cellulare e irrilevante la circostanza della mancata conoscenza del messaggio a causa del mancato ascolto della registrazione); e, dall'altro, si è valorizzata la circostanza che l'articolo 391, comma 2, del Cpp stabilisce che «se il difensore di fiducia o di ufficio non è stato reperito o non è comparso, il giudice provvede a norma dell'articolo 97, comma 4», così ribadendo la prevalente esigenza della rapidità che caratterizza il procedimento della convalida, costituente espressione della garanzia dell'habeas corpus, assicurata all'arrestato o al fermato dall'articolo 13 terzo comma, della Costituzione (si vedano, del resto, anche gli articoli 5, comma 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848, e 9, comma 3, del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977 n. 881; sezione VI, 16 novembre 2010, Gjovalin, laddove, in considerazione della distanza dello studio del difensore dal luogo di svolgimento dell'udienza, si è ritenuto fosse sufficiente l'avviso dato al difensore circa un ora e mezzo prima dell'inizio dell'udienza, all'uopo rinviata proprio per consentire di avvisare il secondo difensore di fiducia originariamente non preavvisato).

Corte di cassazione - Sezione IV penale - Sentenza 27 gennaio 2015 n. 3820