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Privacy, no a pubblicità indiscriminata su tutti i dati personali di chi partecipa a una gara di appalto

di Paola Rossi

La tutela della riservatezza va però proporzionata al rispetto dei principi di trasparenza e di un'effettiva tutela giurisdizionale

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Se è vero che la tutela della riservatezza nel settore dell'aggiudicazione degli appalti pubblici vada bilanciata con i principi di trasparenza e di tutela giurisdizionale effettiva è pur vero che è illegittima una legislazione nazionale che imponga la pubblicità di ogni informazione comunicata dagli operatori economici offerenti, con la sola eccezione dei segreti commerciali, se non prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa negare determinate informazioni che devono rimanere inaccessibili a tutela della privacy degli operatori.

Il caso a quo
Con la sentenza sulla causa C-54/21 la Cgue risolve un quesito che le è stato sottoposto dal giudice polacco. La vicenda riguarda una procedura di gara aperta per l'aggiudicazione di un appalto pubblico relativo allo sviluppo di progetti di gestione ambientale di taluni distretti idrografici in Polonia.
Al termine della procedura, uno degli offerenti, non risultato aggiudicatario proponeva un ricorso con cui chiedeva l'annullamento della scelta di altro operatore economico, il rinnovo dell'esame delle offerte e la contestuale divulgazione di determinate informazioni. Il giudice del rinvio ha domandato alla Corte Ue di chiarire i limiti della riservatezza delle informazioni comunicate dagli operatori economici con le loro offerte nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

Il perimetro della privacy
La Cgue è stata così chiamata a dettare il perimetro del divieto per le amministrazioni aggiudicatrici di divulgazione delle informazioni comunicate dai candidati e dagli offerenti nell'ambito di procedure di aggiudicazione di un appalto.
La Corte Ue afferma che se è legittimo prevedere in via generale la non divulgabilità dei segreti commerciali degli offerenti non è però legittimo consentire l'indiscriminatio accesso di un terzo a tutti gli altri dati dei concorrenti alla gara.

Il segreto commerciale
La tutela del know how dei partecipanti estende la riservatezza prevista dalla direttiva 2014/24 oltre il segreto commerciale in senso proprio. Lo Stato membro deve astenersi dall'adozione di regole che non garantiscano la legittima concorrenza o pregiudichino il bilanciamento tra il divieto di divulgazione delle informazioni riservate e il principio generale di buona amministrazione.
Una legislazione nazionale che impone la pubblicità di ogni informazione comunicata da tutti gli offerenti all'amministrazione aggiudicatrice, con la sola eccezione delle informazioni rientranti nella nozione di «segreto commerciale», impedisce a tale amministrazione di negare l'accesso a tutela dei legittimi interessi commerciali di un operatore economico e della concorrenza leale sul mercato specifico.

Dati nominativi
Per quanto riguarda i dati nominativi, la Corte non esclude che l'accesso a tali dati possa essere rifiutato se è plausibile che l'offerente e i suoi esperti o subappaltatori abbiano creato una sinergia dotata di valore commerciale.
L'amministrazione aggiudicatrice per operare tale scelta deve tenere conto di tutte le circostanze pertinenti all'oggetto dell'appalto, ma anche dell'interesse dell'offerente e dei suoi esperti o subappaltatori a partecipare - in base a impegni negoziati in modo riservato - a successive procedure di aggiudicazione di appalti.
Quindi in conclusione la divulgazione delle informazioni trasmesse all'amministrazione aggiudicatrice non può, in linea di principio, essere rifiutata nel caso in cui esse pur pertinenti ai fini della procedura di aggiudicazione non abbiano alcun valore commerciale nel contesto più ampio delle attività degli operatori economici.

Dati non nominativi
Quanto ai dati non nominativi, la Corte stabilisce che, tenuto conto della loro importanza per l'aggiudicazione dell'appalto, il principio di trasparenza e il diritto a un ricorso effettivo impongono che il contenuto essenziale di dati come le qualifiche o le capacità professionali delle persone incaricate di eseguire l'appalto, la consistenza e la struttura dell'organico costituito in tale contesto, oppure la quota dell'esecuzione dell'appalto che l'offerente prevede di affidare a subappaltatori, sia accessibile a tutti gli offerenti.
Per quanto riguarda i progetti la cui realizzazione è prevista nell'ambito dell'appalto e la descrizione delle modalità di esecuzione dell'appalto, la Corte afferma che spetta all'amministrazione aggiudicatrice esaminare se le stesse costituiscano elementi o contengano elementi che possano essere protetti attraverso un diritto di proprietà intellettuale, in particolare attraverso un diritto d'autore, e rientrino quindi in un motivo di rifiuto di divulgazione.
E qualora si ritenga che si tratti di opere protette dal diritto d'autore, tale protezione è riservata esclusivamente agli elementi che sono espressione di una creazione intellettuale propria del loro autore, che riflette la personalità di quest'ultimo.

La tutela della concorrenza
I criteri che giustificano il divieto di accesso riguardano quindi informazioni dotate di un "valore commerciale", la cui divulgazione può falsare la concorrenza riducendo la capacità dell'operatore economico interessato di distinguersi sul mercato e in nuove future selezioni pubbliche.
Se è possibile che l'accesso integrale alle informazioni relative alla concezione dei progetti e alla descrizione delle modalità di esecuzione debba essere rifiutato, tuttavia il contenuto essenziale di tale parte delle offerte deve essere accessibile.
Va garantito il ricorso contro l'accesso che sia stato illegittimamente negato e di conseguenza anche il ricorso contro l'aggiudicazione fatta. Quest'ultimo deve sottostare a un termine per la sua presentazione che decorra solo dal momento in cui sono state divulgate le informazioni inizialmente negate.

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