Procedimento amministrativo illegittimo, la perduta chance è risarcibile solo quando è "seria"

Il riconoscimento della risarcibilità della perdita di chance è frutto di un progresso interpretativo. Si tratta di figura elaborata al fine di traslare sul versante delle situazioni soggettive e quindi del danno ingiusto un problema di causalità incerta: quello cioè delle fattispecie in cui non sia affatto possibile accertare se un determinato esito vantaggioso si sarebbe o meno verificato senza l'ingerenza illecita del danneggiante. Per saltare l'ostacolo ricostruttivo, il sacrificio della possibilità di conseguire il risultato finale viene quindi fatto assurgere a bene giuridico autonomo.

Con la sentenza 6298/2021 il Consiglio di Stato ha chiarito che tuttavia al fine di non incorrere in una forma inammissibile di "responsabilità senza danno" è necessario che per raggiungere la soglia dell'«ingiustizia», la chance perduta sia "seria". Da un lato va verificato con estremo rigore se la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto. Da altro versante al fine di non riconoscere valore giuridico a chance del tutto accidentali va appurato se la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri effettivamente nello spirito "protettivo" delle norme violate. E in ogni caso al fine di scongiurare "azioni bagatellari" il giudice dovrà disconoscere l'esistenza di un danno risarcibile in tutti i casi in cui le probabilità perdute si fermino a un livello non superiore allo "scarso".

Ha evidenziato il Consiglio di palazzo Spada che se nel diritto privato le ipotesi più ricorrenti riguardano la responsabilità medica quando si imputa la mancata attivazione di una cura o intervento sanitario il cui esito sarebbe stato tuttavia incerto; nel campo del diritto amministrativo la lesione della chance viene invocata per riconoscere una possibilità di tutela di aspettative deluse a seguito dell'illegittimo espletamento ovvero del mancato espletamento di un procedimento amministrativo. In tale secondo campo l'«ingiustizia» del danno assume a oggetto soltanto l'aspetto giuridico consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità. Del resto nella moderna economia di mercato anche la diminuzione di probabilità di eventi patrimoniali favorevoli può rilevare come perdita patrimoniale.
In effetti la chance offre un'ipotesi di danno solo ipotetico in cui non si può sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato. In altre parole pur essendo certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità non ne è conoscibile l'apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale. Deriva che poiché l'esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all'interessato il controvalore della mera possibilità di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l'accertamento del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere (soltanto) nel riscontro del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l'evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità. A ben vedere la tecnica probabilistica va quindi impiegata non per accertare l'esistenza della chance come bene a sé stante ma per misurare in modo equitativo il valore economico della stessa in sede di liquidazione della somma risarcibile. E si badi, in ogni caso anche se commisurato a una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo non del risultato sperato ma della privazione della possibilità di conseguirlo.

Il Consiglio di Stato ha infine precisato che la tecnica risarcitoria della chance presuppone una situazione di fatto immodificabile; che abbia definitivamente precluso all'interessato la possibilità di conseguire il risultato favorevole cui aspirava. Dal che solo qualora il procedimento amministrativo dichiarato illegittimo non sia in alcun modo ripetibile il verdetto di ingiustizia può assumere a oggetto la perdita della possibilità di un concreto vantaggio.