"Project financing: l'intervenuta dichiarazione di pubblico interesse del progetto del privato non obbliga l'Amministrazione a dare corso alla procedura di gara"
Nota a sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072/2022
IL FATTO
Due società interessate presentavano una proposta di project financing, ai sensi dell'art. 153 comma 19 d.lgs. n. 163 del 2006. (Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072/2022)
La competente Amministrazione regionale dichiarava la fattibilità e il pubblico interesse del progetto, che comprendeva la costruzione di un nuovo ospedale e la gestione di alcuni servizi non sanitari e commerciali. Tuttavia, dopo diverso tempo dalla presentazione della proposta, sopraggiungeva la revoca delle deliberazioni con le quali era stato disposto di dare corso alla procedura di affidamento in project financing. In particolare, stante l'emergenza pandemica dovuta al Covid-19, l'Amministrazione regionale aveva ritenuto necessario disporre una ridefinizione delle reti ospedaliere e territoriali, nella quale si tenesse conto non solo della specificità dei bisogni assistenziali di carattere ordinario della popolazione, ma anche della necessità di affrontare eventi pandemici o eccezionali. In conseguenza, non veniva dato corso alla procedura.
IL RICORSO, LA SENTENZA DEL TAR E L'APPELLO
Le ricorrenti, in primo grado, hanno impugnato gli atti di revoca dall'affidamento della concessione in regime di finanza di progetto, lamentando la lesività degli stessi in ragione del ritenuto obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di project financing, conseguente alla intervenuta dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata.
Il primo giudice ha respinto la doglianza perché le delibere gravate, tutte qualificate di natura preparatoria in riferimento alla successiva indizione della gara per l'affidamento in concessione dell'opera (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016), non erano idonee a far sorgere l'obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di project financing.
Contro tale decisione hanno interposto appello le originarie ricorrenti, lamentando il fatto che non si trattasse di atti meramente preparatori e ribadendo l'esistenza dell'obbligo per la p.a. di dare corso all'affidamento.
I PRINCIPI DI DIRITTO
È noto che la procedura di project financing individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma interdipendenti sotto il profilo funzionale.
La prima fase è di selezione del progetto di pubblico interesse, mentre la seconda fase riguarda lo svolgimento della gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005).
La giurisprudenza in materia di progetto di finanza ad iniziativa privata, in base alla normativa di settore (art.183, co.15, d.lgs. n.50/2016), ritiene che la prima fase sia "pre-procedimentale", funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull'interesse pubblico in relazione a tale opera, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, rimanendo a carico di quest'ultimo il rischio che la proposta non vada a buon fine.In tema di project financing, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta non obbliga affatto l'amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l'affidamento della relativa concessione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2017, n.1139).
È stato affermato (da Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015) che quand'anche fosse stato non solo individuato il promotore ma anche ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l'Amministrazione non rimane vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Pertanto, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua ad essere insindacabile nel merito.
LA DECISIONE
Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello.La sentenza di primo grado ha trovato conferma in quanto è stato ritenuto che alcun ragionevole affidamento potesse ritenersi ingenerato in capo ai proponenti, dovendosi ritenere che dalla proposta formulata non possa che originare una mera aspettativa a favore del privato, finanche inidonea a dar luogo ad una responsabilità contrattuale in assenza di un comportamento dell'amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo.La dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore rientra nel novero degli atti ad effetti instabili ed interinali, in quanto è un provvedimento incapace di attribuire alcun vantaggio in maniera definitiva, restando solo un atto meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2021, n. 7244).
CONCLUSIONI
La decisione in commento ha ritenuto che i provvedimenti con cui la p.a. esamina, dichiara la fattibilità del progetto, la conformità al pubblico interesse e individua le possibili fonti di finanziamento hanno natura meramente preparatoria in relazione alla successiva indizione della gara per l'affidamento in concessione della realizzazione e gestione dell'opera, ai sensi dell'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016.
La decisione è conforme alla prevalente giurisprudenza amministrativa, che colloca i menzionati atti in una fase preparatoria analoga a quella nella quale le pubbliche amministrazioni, che intendono reperire sul mercato beni e servizi, adottano la deliberazione a contrarre prevista dall'art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, individuando gli elementi essenziali del contratto.
Nella finanza di progetto, si ritiene che l'amministrazione ponderi, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la convenienza della proposta d'iniziativa privata mediante l'approvazione dello stato di fattibilità e del suo inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, previa verifica della sostenibilità finanziaria.
L'amministrazione oblata della proposta, nella fase preparatoria, non è tenuta alla ponderazione di interessi diversi da quello pubblico, né a sollecitare il proponente a modificare il progetto, avendone la facoltà, non l'obbligo, ai sensi del comma 15 dell'art. 185 del d.lgs. n. 50/2016.
È evidente, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, che l'azione di riesame della convenienza della realizzazione di un'opera con la finanza di progetto, alla luce di un interesse pubblico sopravvenuto o rivalutato, non interferisce con un interesse del promotore alla progressione dell'originario procedimento di affidamento della concessione.
La giustizia amministrativa, in più occasioni, ha affermato che grava sul proponente il rischio della mancata indizione della gara per l'affidamento in project financing dell'opera, in quanto le amministrazioni restano libere di valutare, secondo le procedure interne, le proposte che ricevono dagli operatori economici, salvo il limite della responsabilità precontrattuale per lesione del ragionevole affidamento nella conclusione dell'affare.
È ricorrente in giurisprudenza la tesi per cui l'affidamento del privato, di norma, maturi solo a partire dal momento in cui l'amministrazione, dopo averne valutato la convenienza per l'interesse pubblico, propone - tramite gli organi titolari del potere negoziale - l'esecuzione dell'opera al miglior offerente, avviando concretamente la fase di gara.
*a cura dell' avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24Ore Avvocati
