Amministrativo

Raggruppamento temporaneo di imprese e fallimento della mandataria

In caso di fallimento, nella fase di gara, dell'impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo ne è consentita la sostituzione meramente interna con un altro soggetto del raggruppamento stesso che sia in possesso dei requisiti

di Rossana Mininno

Nel settore della contrattualistica pubblica vige - a livello normativo - il divieto generale di partecipazione alle gare per l'affidamento degli appalti in presenza di procedure concorsuali.

L'articolo 80, rubricato "Motivi di esclusione", del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il "Codice dei contratti pubblici" - come modificato dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici", convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 - nell'individuare i casi di esclusione dell'operatore economico dalla gara, fissa - quale requisito generale negativo di partecipazione - il non essere l'operatore sottoposto a fallimento.

Una disciplina particolare è dedicata alla partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese (c.d. R.T.I.) o in associazione temporanea di imprese (c.d. A.T.I.).

Per quanto attiene, in generale, ai raggruppamenti temporanei di imprese il Codice dei contratti pubblici, in ossequio ai principi costituzionali e comunitari finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento a evidenza pubblica, consente l'accesso anche in forma associata ai «raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento» (articolo 45, comma 1).

I raggruppamenti temporanei possono essere di tipo orizzontale, verticale o misto: la distinzione «poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara» (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012, n. 22).

Per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell'ambito della quale il mandatario realizza i lavori della categoria prevalente ovvero esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali (anche in termini economici), mentre i mandanti realizzano i lavori scorporabili ovvero eseguono le prestazioni di servizi o di forniture indicate come secondarie sulla base di una ripartizione qualitativa.

Nel raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale gli operatori economici realizzano tutti la stessa categoria di lavori ovvero eseguono il medesimo tipo di prestazione sulla base di una ripartizione quantitativa pro quota.

La configurabilità di un raggruppamento temporaneo di tipo verticale è correlata alla differenziazione - a livello di lex specialis - delle prestazioni oggetto di affidamento: è necessario che la stazione appaltante abbia distinto, nell'ambito del bando di gara, i lavori prevalenti da quelli scorporabili ovvero le prestazioni principali da quelle secondarie, non essendo consentito al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie» (Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772).

In assenza dei presupposti per la configurazione di un raggruppamento temporaneo di tipo verticale si appalesa coerente con la disciplina di gara l'espressione, all'interno dell'offerta, di una ripartizione prettamente quantitativa in termini percentuali del servizio oggetto di gara (cfr. parere dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 284 del 22 marzo 2017).

Il Codice dei contratti pubblici disciplina le ipotesi in cui il mutamento della condizione soggettiva dell'impresa raggruppata riveniente da vicende patologiche - quali, a titolo esemplificativo, la sottoposizione a una procedura concorsuale - riguardi la fase dell'esecuzione: ove si tratti dell'impresa mandataria (c.d. capogruppo) «la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire» (articolo 48, comma 17).

Tale (eccezionale) modificabilità soggettiva del raggruppamento è stata estesa anche alla fase pubblicistica di gara (cfr. articolo 48, comma 19-ter, introdotto dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56).

In altri termini, al raggruppamento è consentito - in deroga alla regola generale dell'immodificabilità soggettiva dell'operatore economico partecipante alla gara in forma associata (cfr. articolo 48, comma 9) - modificare, rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, la propria composizione in conseguenza di un evento ostativo che privi una delle imprese raggruppate della capacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione.

Il menzionato articolo 48 e, segnatamente, le disposizioni riguardanti la sostituibilità dell'impresa mandataria che abbia perso, in corso di gara, i (necessari) requisiti di partecipazione a causa dell'intervenuta declaratoria del fallimento (id est, commi 17 e 19-ter) sono state recentemente oggetto di deferimento all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato da parte della Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, la quale si è posta «il problema della fase in cui possa/debba essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi contemplati dall'art. 48, commi 17 e 19-ter, d. lgs. n. 50/2016»: questione che «implica delicati riflessi in tema di procedimentalizzazione dell' <incidente> anche in relazione alla conoscenza-conoscibilità in capo alle mandanti dell'avvenuta sottoposizione della capogruppo (nel caso in esame) alla procedura concorsuale» e con riferimento alla quale la Sezione ha rilevato l'esistenza di un «contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella […] di questo CGARS».

A parere della Sezione rimettente, sussisterebbe un vulnus normativo, in quanto l'articolo 48, commi 17 e 19-ter, «non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né procedimentalizza l'eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell'evento ostativo che colpisce la mandataria».

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha, quindi, formulato i seguenti quesiti di diritto: «a) se le disposizioni normative di cui all'art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell'offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l'esclusione dell'a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione; b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l'estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare: b.1) se l'impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell'Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione; b.2) se sia comunque consentito, nell'ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all'adozione dei citati atti da parte dell'Amministrazione procedente» (sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021).

Con la sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, avendo privilegiato una «lettura funzionale del principio di immodificabilità» nel senso di «non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall'esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti», ha enunciato i seguenti principi di diritto: «a) l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; b) l'evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale».

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