Responsabilità medica. Novità con riguardo all'introduzione ed allo svolgimento dei procedimenti in tale campo

La questione della responsabilità medica rappresenta una problematica di notevole impatto sociale.

Si tratta infatti di trovare un giusto equilibrio fra l'esigenza di tutela dei diritti del paziente in un aspetto così importante della vita come è quello della salute, che trova protezione a livello costituzionale, e la necessità di assicurare al curante la dovuta serenità che gli permetta di operare al meglio nel trattamento del malato prendendo decisioni non influenzate da fattori esterni come quello di scongiurare azioni di responsabilità nei suoi confronti.

Invero, il proliferare di procedimenti che vede come parte convenuta i sanitari ha indotto gli stessi a cercare di cautelarsi in maniera preventiva dando origine a quella che viene definita "medicina difensiva".

Se, infatti, appare sicuramente corretto prima di formulare una diagnosi servirsi degli strumenti messi a disposizione dalle nuove tecnologie e disporre, quindi, l'esecuzione di esami preventivi, tuttavia talvolta i sanitari sono indotti proprio in un'ottica di cautela della propria figura professionale a prescrivere accertamenti non strettamente necessari.

Ciò che, con tutta evidenza, ha un notevole costo sociale e risulta anche controproducente per gli interessi del paziente che ha diritto ad avere una diagnosi nel più breve tempo possibile.

Di detta problematica si è reso conto il Legislatore prevedendo con la Legge n.24 dell'08/03/2017, la cosiddetta riforma Gelli/Bianco, una modifica che aprima vista sembra penalizzare colui che intenda avviare un procedimento diresponsabilità medica nei confronti di un sanitario.

Sino a quel momento, infatti, anche se già nella precedente legge Balduzzi era stato fatto un richiamo alla responsabilità extracontrattuale per quanto riguarda la condotta del medico peraltro così vago da non consentire di mettere un punto fermo, la giurisprudenza aveva individuato la cosiddetta categoria della "responsabilità da contatto sociale" per quanto concerne l'esercizio della professione medica.

Il "contatto sociale" è una figura che deriva da un'elaborazione interpretativa della giurisprudenza con particolare rifermento all'art.1173 cc che prevede quali siano le fonti delle obbligazioni.

Ora tale codicistica stabilisce che le obbligazioni sorgono per contratto o per fatto illecito "o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico".
Proprio avvalendosi di quanto previsto dall'art.1173 cc la giurisprudenza ha elaborato questa figura intermedia di obbligazione non ricompresa né nei vincoli contrattuali né nelle azioni risarcitorie per violazione del principio del "neminem laedere" in caso di condotta illecita.

Ovviamente trattandosi di un'ipotesi particolare la stessa ricorre solo in presenza di determinate condizioni e cioè con riferimento a quei rapporti che riguardano scopi comuni, hanno ad oggetto beni della vita meritevoli di tutela ed impongano un particolare obbligo di protezione in capo all'operatore chiamato ad eseguire la prestazione che risulti non adempiuto.

Tale formulazione interpretativa, che ha dato valenza ai contratti di fatto, è stata introdotta in campo medico dalla sentenza della Suprema Corte n.589/2009.

Tutto quanto ora premesso ha un rilievo pratico molto importante.

Invero anche se il "contatto sociale" non prevede l'esistenza di un vincolo contrattuale tra le parti tuttavia per quanto riguarda l'onere probatorio in tema di accertamento della responsabilità segue i medesimi criteri dell'art.1218 cc in tema di obbligazioni contrattuali.

Tale articolo prevede di fatto una presunzione di responsabilità in capo al danneggiante ciò per quanto riguarda l'aspetto che in oggi ci interessa.

Significa che il danneggiato, prima della riforma di cui si discute, aveva l'onere di provare l'esistenza di un danno ed il nesso di causalità con la prestazione medica ma non la colpa del medico.

Il sanitario, quindi, per liberarsi da responsabilità aveva a suo carico l'onere probatorio di dimostrare che l'inadempimento era dovuto e fatto a chi non imputabile.
Tale impostazione è stata radicalmente mutata dalla Legge 24/2017 che ha invece sancito che la responsabilità del medico è disciplinata dall'art.2043 cc.

Ciò in pratica comporta che attualmente si è aggravato l'onere probatorio in capo al danneggiato che avrà quindi il dovere di dimostrare la colpa del danneggiante.

Deve peraltro precisarsi che per quanto riguarda la responsabilità della struttura ospedaliera continua ad operare l'art.1218 cc e l'onere probatorio in materia contrattuale dallo stesso previsto e poc'anzi illustrato.

Questo aggravio della posizione del danneggiato è però stato controbilanciato da numerose altre disposizioni che avvantaggiano invece la possibilità di ottenere il risarcimento del danno.

Sommariamente si cita l'obbligo per i medici di dotarsi di una polizza assicurativa che copra i rischi derivanti dall'esercizio della professione e la possibilità per il paziente di citare direttamente in giudizio la Compagnia Assicurativa che garantisce il medico, con una deroga a quello che il regime normale che prevede che è il contraente che deve chiamare in garanzia il proprio assicuratore.

Deroga che prima della legge che in oggi si commenta era prevista solo in materia di sinistri da circolazione stradale.

A tutto ciò deve aggiungersi la costituzione di un Fondo di garanzia per i danni da responsabilità sanitaria alimentato attraverso il versamento di un contributo annuale da parte delle imprese di Assicurazione nel caso in cui il medico sia sprovvisto della polizza assicurativa.

L'aspetto che peraltro in oggi si vuole trattare più diffusamente è quello procedurale.

È stata infatti introdotta una significativa novità che materialmente facilita la notevole rilevanza nello svolgimento del procedimento giudiziario.

Invero l'articolo 10 della più volte citata Legge 24/2017 ha previsto che, prima di introdurre la domanda di merito, il danneggiato debba proporre un ricorso per accertamento tecnico di natura conciliativa ai sensi dell'art.696 bis c.p.c.

L'utilizzo di tale strumento giuridico, ben lungi dal costituire una complicazione nell'esercizio dei diritti del danneggiato, come potrebbe ipoteticamente apparire a prima vista, in realtà agevola di molto l'azione giudiziaria.

Con l'accertamento tecnico preventivo di cui si discute si chiede, infatti, al Giudice di nominare un perito che nel contraddittorio delle parti esamini i fatti, determini i danni subiti dal paziente, accerti l'esistenza di una responsabilità medica al riguardo ed infine tenti di spingere ad un accordo i soggetti interessati dalla procedura.Il dato di ulteriore rilievo previsto dalla Legge 24/2017 è che a tale accertamento devono partecipare come parti necessarie anche le Assicurazioni dei medici.

In buona sostanza, quindi, attraverso la procedura ora descritta vengono già risolti tutti gli aspetti rilevanti ai fini della decisione della controversia visto che viene accertata l'esistenza o meno del danno e la sua riconducibilità o meno ad errore medico.Oltre a ciò, nel caso di accertamento positivo, il perito nominato dal Giudice ha come detto anche l'obbligo di promuovere un tentativo di accordo tra le parti che, qualora riesca, porta ad una definizione immediata della controversia opponibile anche alle Assicurazioni dei sanitari che devono obbligatoriamente partecipare al procedimento in parola che sono i soggetti che materialmente andranno ad erogare il risarcimento.

Si tratta, quindi, di un modo agevolato di definire la controversia in tempi particolarmente brevi.Tale effetto si ha anche nell'ipotesi in cui le parti non trovino un accordo sulla domanda risarcitoria proposta.

Invero, anche in questo caso è data la possibilità al danneggiato di proporre la propria richiesta in sede di merito ricorrendo al procedimento regolato dagli articoli 702 bis e seguenti del Codice di Procedura che è molto semplificato rispetto al procedimento normale in quanto caratterizzato da un'istruttoria sommaria che prescinde dalle formalità previste dal rito ordinario e che si conclude con un'ordinanza immediatamente esecutiva.

Tutto ciò senza contare che, visto che tale procedimento è stato preceduto dal ricorso per accertamento tecnico preventivo esperito nel contraddittorio delle parti, le risultanze in ordine alla sussistenza del danno ed alla sua riconducibilità all'errore medico trovano ingresso nel giudizio di merito condizionandone l'esito.In pratica l'unica questione che potrà essere oggetto di dibattito sarà quella relativa alla qualificazione monetaria del danno sulle quali le parti possono trovarsi in disaccordo.

Alla luce delle considerazioni ora svolte appare, quindi, evidente che se il Legislatore, appunto per arginare il fenomeno della medicina difensiva, ha, da un lato reso più difficile l'onere probatorio per il danneggiato stabilendo che lo stesso deve dimostrare la sussistenza della responsabilità del medico d'altro canto ha introdotto uno strumento processuale che, come si è visto, agevola anche sotto il profilo del tempo necessario per ottenere una decisione l'azione risarcitoria arrivando quindi, ad un giusto bilanciamento degli opposti interessi.

*a cura dell'Avv. Marzia Baldassarre , Studio Legale Baldassarre

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